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竞业禁止条款不足及完善 　　【摘要】竞业禁止制度是法律对用人单位商业秘密和劳动者择业自由、生存权进行利益平衡的产物，其作为劳动合同法中明确规定的条款已经越来越受到企业和员工的重视，因此，要通过不断完善立法的可操作性来保证企业和员工的合法权益。 　　【关键词】竞业禁止;商业秘密;劳动保护 　　一、我国竞业限制条款的不足之处主要表现在 　　1.适用期限过于“一刀切”，不具有灵活性。《劳动合同法》第24条对于竞业禁止的期限并未吸收国外立法经验，而是规定了唯一的、最高时限，即劳动关系解除或终止后，竞业禁止人员为他人或自己从事与原职务同类或有竞争关系的事业的，限制时间不得超过2年。而具体实践中不同的劳动者而临的情况都复杂多变，必须根据具体情况和现实因素灵活确定，这样才不至于对劳动者的生活造成太大影响。 　　2.竞业限制协议效力没有统一的认定方式。事实上，过去的司法判例中，如果出现以下两种情形的竞业限制协议一般都被认定无效：一种是规定了竞业限制义务但没有约定补偿的情形，或者竞业限制协议显失公平;另一种是劳动者并未掌握商业秘密故竞业限制义务没有存在基础。竞业限制协议一旦被认定为无效不但对企业不利，同时也会损害劳动者的合法权益，因此，无效协议的认定应该谨慎并且有统一的认定方式。 　　3.经济补偿的数额的确定不具有可操作性。立法只规定，竞业禁止补偿金数额由当事人约定。司法解释中，以诉讼裁决支持的方式简单提及30%比率，即每月经济补偿金为劳动合同解除或者终止前劳动者十二个月平均工资的30%。如果这一补偿金额低于用工当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准支付补偿金。这样的规定可操作性明显不足。 　　二、完善竞业限制条款的建议 　　1.在竞业期限方而，期限的长短应当综合考虑以下因素：(1)该商业秘密在市场竞争中所具有的竞争优势持续时间的长短。例如在信息技术等高科技行业，由于技术更新快、技术淘汰率高，其限制期限应当要短于一般行业的限制期限。(2)劳动者掌握商业秘密的程度和技术水平的高低。例如对核心技术人员和高级管理人员可以规定稍长的期限。(3)立法应坚持合理的价值原则，在企业商业秘密保护和劳动者权益之间做出平衡。对离职人员的竞业禁止期限应当分以下几种情况来规定：(1)对于一般的商业秘密，我国可以借鉴德国法律的规定，即竞业禁止期限不超过2年;(2)对高新技术领域的商业秘密，竞业禁止期限不超过1年;(3)在特殊情况下，竞业禁止的期限可以不受时间的限制。此种区分显然更有利于保护企业的商业秘密，同时也兼顾了劳动者的合法权益，是双方权益达到基本的平衡状态。 　　2.支付经济补偿金是否构成竞业限制条款有效的必要条件，笔者认为lt;劳动合同法》第23条第2款第1句只是为了在保护企业的商业秘密和维护雇员的白由择业之间取得平衡，并没有明确规定未约定经济补偿的竞业协议无效。若简单认定未约定经济补偿的竞业协议无效，则会违背该规定的初衷，同时无效的法律后果既不利于企业也不利于劳动者。因此，不应草率地根据《合同法》第52条第5项认定未约定经济补偿的竞业协议无效，立足于合同法坚持的价值取向，并且考虑维护竞业禁止制度的最初目的――保护企业的商业秘密，还是应该通过维持竞业协议的效力并赋予劳动者事后约定的或法定的竞业补偿权来矫正这一缺陷，即一旦牵涉到劳动者要履行竞业限制义务，即使当初并没有约定经济补偿金，劳动者也可以通过事后和企业协商确定的方式使之前的竞业限制条款达到完备状态，这种事后补正的方式相比认定条款无效更能平衡劳资双方的利益。 　　3.经济补偿数额的确定。首先，企业每年支付给劳动者的经济补偿金不得少于劳动者从原单位离开前一年内的总收入的二分之二，规定二分之二这个标准既能够体现劳动者受竞业限制协议约束而付出的代价，又能够保障劳动者的生活不会受到太大影响，同时企业通过支付经济补偿金来保护商业秘密的目的也能达到。其次，作为竞业禁止协议中的重要条款，二分之二的标准只是一个基本的底线，每个劳动者或者企业都具有其特殊性，在遵守这个底线的基础上，还要参考其他参数才能确定。比如竞业期限，行业工资水平、商业秘密的价值等。另外还要考虑地域限制和行业限制的宽窄等，如地域限制越宽，离职员工就会受到越大的限制，就会使员工生活受到更大的不利，此时就应当要求用人单位与劳动者约定较高的经济补偿。最后，对于高级技术人员、管理人员及在原用工单位的领导层人员等较高收入者，与对于原先工作中技术含量低，薪酬较少的一般劳动者，应以不同的标准执行，以示区别。此外，应允许劳动者在离职后享有根据客观情况请求变动补偿金数额的权利，充分保障劳动者的合法权益。 　　通过以上对竞业限制条款的完善，其可操作性便大大增强，但同时也应该明白，竞业禁止条款在一定程度上毕竟影响了劳动者的择业自主权，因此对劳资双方意思自治应该给予一定限