在建工程和建筑物抵押法律风险.doc

在建工程抵押法律风险 　一、在建工程抵押的定义及其构成要件 关于在建工程抵押，我国《担保法》和其他法律、法规并没有做出明确规定。建设部《城市房地产抵押登记办法》(以上简称《办法》)第3条规定：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款改造担保的行为。”《办法》第11条同时规定：“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。”最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》(以下简称《解释》)的出台才为在建工程抵押的有效性作了明确规定，《解释》第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”结合建设部的《办法》和最高院的《解释》，在建工程抵押的构成要件如下： (1)目的要件：在建工程抵押的目的是“抵押人为取得在建工程继续建筑资金的贷款”，该贷款的用途一般是继续建造工程。 (2)主体要件：在建工程抵押的抵押权人是具有贷款经营权的金融机构(一般是商业银行)，也就是借款合同的贷款人。而抵押人必须是借款合同的债务人，同时一般也是在建工程所占用土地的使用权人。 　 (3)客体要求：在建工程抵押的抵押物必须是债务人“合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产”，同时必须是“依法获准尚未建造的或者正建造中的房屋或者其他建筑物”。因此，抵押人必须已经取得在建工程占用土地的国有土地使用权，同时还必须已经获得有关部门关于同意其进行建造的建设用地规划许可证及其他证件。这就要求银行在办理在建工程抵押贷款时不仅必须查看和收集有关证件，还必须准确评估在建工程的价值。 (4)形式要件：在建工程抵押要在法律上有效，不仅当事人之间必须签订抵押合同，而且必须依法办理抵押物登记，否则抵押行为不具有法律效力。这就要求银行在办理在建工程抵押贷款时，必须到登记部门办理合法有效的抵押物登记手续。 （5）关于抵押合同形式要件：建设部《办法》还规定以在建工程抵押时，抵押合同应当载明以下内容：一是《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》三证的编号；二是已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；三是已投入在建工程的工程款；四是施工进度及工程竣工日期；五是已完成的工作量和工程量。 二、在建工程抵押贷款的主要法律风险及防范措施 1、在建工程抵押的风险及防范。 在建工程抵押，如要实现抵押权，就有可能实现在建工程的转让，根据城市房地产管理法，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合一定条件。即在建工程办理抵押贷款时，应当达到法律规定的最低条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。因此，应当审查其在建工程的进度或实际投资额度与总额度的比例。 另外，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。 金融机构应当对此前提条件也进行风险审查，是否存在政府对其无偿收回土地使用权或缴纳土地闲置费的可能性，避免土地使用权不属于抵押人的情况产生。 2、关于确定在建工程抵押物价值的法律风险：在建工程抵押的抵押物必须是抵押人“合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产”，同时必须是“依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物”。因此，抵押人必须已经取得在建工程占用土地的国有土地使用权、建设用地规划许可证及其他证件。这就要求在办理在建工程抵押贷款时不仅必须查看和收集有关证件，还必须准确评估在建工程的价值。 确定在建工程抵押物价值风险防范：在建工程抵押权人所享有抵押权的标的范围一般仅为办理抵押登记时已经建成并登记的在建工程和该在建工程占用范围内相应比例的土地使用权，而不包括登记后在建工程上继续新增的层数和占用范围外的土地使用权。在确定抵押物价值时，应考虑以下三方面的因素：一是用于该在建工程实际支出，核对有关支出发票和银行支票存根；二是监理公司出具的监理报告，一定要有明确的工程进度；三是建筑施工单位就该项目出具的完成工程量证明，工程款的受偿情况。 3、在建工程抵押权与建设工程