论道德法律化与法律道德化-上海交通大学凯原法学院法社会学研究中心.pdfVIP

( ) ( ) 法学评论 双月刊 1998 年第 2 期 总第 88 期 论道德法律化与法律道德化 范进学 内容提要: 法治, 既意味着善法之治, 更蕴含着人类对普遍的道德理念价值与终极关怀 目的之 追求; 法治, 不仅仅是冷冰冰的规则体系与制度的客观组合, 而且还包容了人类在认识与改造 主客观世界过程中对 自身生活 目的和价值理想的情愫记载。道德法律化, 既是将人类的道德理 想、原则、规范铸为法律的过程, 也是善法由此产生并存在的过程; 法律道德化, 则是使法律内 化为更高的道德权利与道德义务的过程, 更是法律得以被社会主体普遍遵守乃至信仰的过程。 由是观之, 由道德法律化到法律道德化, 当是人类由人治走向法治的自然历史过程。 主题词: 道德　法律　法治化 　　道德与法律的关系是法哲学中一个亘古恒新的问题, 也是贯穿其中的一条重要基线。本文 试从法律的创制、运作、实现的角度考察二者之间的内在联系。概而括之, 笔者认为, 从法律产 生到法治实现的过程, 实质上是一个道德法律化和法律道德化的交互演进过程。 一、道德法律化: 道德理念化的法律及其意义 道德问题主要是一种观念形态的问题, 它属于人的内心自律的伦理范畴, 它既包涵道德观 念、道德美德、修养, 又涉及道德规范、道德规则等, 前者存于主体之内心, 后者则作为前者的外 在表现形态而独立客观存在。所谓道德的法律化, 主要侧重于立法过程, 指的是立法者将一定 的道德理念和道德规范或道德规则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使 之规范化、制度化。总的说来, 一国道德法律化程度的大小, 主要取决于该国统治者的态度与倾 向、该国法律体系的完善程度、道德伦理体系状况、国民的素质、民族传统及历史文化传统、风 俗习惯等因素的制约, 一般来讲, 道德的法律化主要通过三种方式来实现: 一是立法将一定的 道德规范直接上升为法律规范, 即通过禁止性、义务性的法律规范直接反映特定的道德规范, 如婚姻家庭法中的子女赡养父母、父母抚养子女并不得遗弃等规定, 这是道德法律化的直接模 ( ) 式。二是立法规定法律主体必须遵守一般的道德规范 主要是社会公德 的原则, 使一般的道德 规范具有某种法律属性或法律效力的法律原则。如现代民商法中关于进行民事活动应遵守诚 实信用、尊重社会公德、遵守职业道德的原则规定。三是立法规定准用性道德规范, 使其成为国 家立法的有效补充。如我国民事司法实践中不乏依习惯或道德规范认定特定行为合法与否的 做法。 道德法律化的内在条件或基础在于道德和法律二者的共性。 首先, 道德和法律均含有“义务”规范, 义务是道德法律化的中介和桥梁。义务是一个道德 领域中的根本性概念, 说某件事是一个道德问题, 实则指存在着一种与之相关的义务, 当有人 山东大学法学院副教授。 34 范进学: 论道德法律化与法律道德化 反对如此强调“义务”的观点并认为这完全忽视了圣徒和英雄们的道德功绩时, 米尔恩教授指 出: “其实并非如此: 圣徒精神和英雄主义是在 ‘超越职责要求’的行为中展示出来的。但是, 在 得以具有超越职责要求的行为之前, 必须先有职责。 ‘圣徒精神’和 ‘英雄主义’的概念以 ‘义 ① 务’概念的存在为先决条件。圣徒和英雄们比道德要求于他们的做得更多。”作为根本性的道 德概念的义务并不否定还有其他道德概念, “这只是说, ‘义务’在逻辑上先于其他道德概念, 其 ② 他道德概念以‘义务’的存在为先决条件, 并且只有参照它才能得以理解”。义务是根本性的 道德概念表明了在道德中义务性规则是基础性规则, 道德美德