争点4延展性防卫过当得否主张正当防卫.PDF

3-30 第一篇 第三章 犯罪成立要件 非蓄意挑唆 實務見解 ：得主張正當防衛 18上228例 無庸先行迴避攻擊，即得主張正當防衛。 學說見解 ：須先行迴避攻擊行為 行為人的攻擊行為並 「非因正當防衛者蓄意挑唆」，無假藉正當防衛 之名，行侵害法益之實，則主張正當防衛者仍須先行迴避攻擊行為27 。 案例 甲平日看乙不慣，時時想教訓乙，企圖製造一個乙先對其攻擊的情狀，以 便可以藉此將乙痛打一頓。於是乃以惡劣的言詞攻訐乙，並不時出現挑釁 的動作。乙受激怒氣不過，遂出手對甲攻擊，甲於是趁此機會將乙狠狠地 痛打一頓，造成乙身受多處瘀傷，而甲也在過程中被乙打傷手臂。試問 甲、乙刑責為何？ 【答題關鍵】 本題爭議在於，主張正當防衛者甲係出於蓄意挑唆，故意以自陷危險之行 為而引發他人之不法侵害，屬正當防衛權之濫用，自無得主張正當防衛權。  爭點4 延展性防衛過當得否主張正當防衛？ 《實務精選》 臺高院暨所屬法院104年法律座談會刑事類提案第1號 法律問題：A 、B均為某廚房工作人員，某日，A因認B工作時情緒控管 不佳影響他人，遂出言規勸，B 聞言惱怒而衝向A ，雙手抓住A 之領 口、掐住A頸部、並將A推擠至牆角，A因而跌坐在地，惟B仍跨騎在A 27 吳耀宗，挑撥防衛之問題，月旦法學教室，101期，2011年3 月，頁21 ；林鈺雄，新刑法總 則，元照，2014年，頁256-257 ；林書楷，刑法總則，五南，2014年，頁142-143 。 第一篇 第三章 犯罪成立要件 3-31 身上，雙手掐住A頸部不放。此時，A 為排除來自於B 之現在不法侵 害，遂基於傷害他人身體之犯意，順手取得廚檯上其所有之牛排刀 1把 持之刺擊B ，並因刺擊時不慎用力過猛，致B發生出血性休克、右頸部 穿刺傷併內出血及胸鎖乳突肌斷裂、右臂神經叢合併右上肢活動不全等 嚴重減損右上肢肢體機能之重傷害結果。法院審理後，認為A係基於傷 害他人身體之犯意而持刀刺擊B ，又A所面臨之情況，業已符合現在不 法侵害之防衛情狀，所遂行之傷害行為亦係基於防衛意思所為；然其防 衛行為以能自我脫困為已足，並無猛力刺擊之必要，且依當時情形A並 非不能控制自身力道之大小，然A仍不慎用力過猛導致B受有上開重傷 害之結果，其防衛行為已有過當。問：A所成立、而得依刑法第23條後 段減輕或免除其刑之「罪名」，究係刑法第277條第2項後段之傷害致重 傷罪，抑或刑法第284條第 1項後段之過失致重傷罪？ 討論意見： 甲說：傷害致重傷罪說（結論採之）。 防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺必要性及相當 性之情形之義，必係防衛行為，始生是否過當之問題，若其行為與正 當防衛之要件不符，如基於犯罪之意思而為者，即非防衛行為，自無 是否過當之可言， 又正當防衛是否過當，應就其行為之全部加以判 斷，既不得就其行為之一部是否正當防衛為其判斷之依據，亦非從 其各個防衛行為是否超越相當性，定其是否防衛過當 ，則原判決認 為胡○泉持刀砍傷尤○旭腳部4刀為正當防衛行為，而嗣後將尤○旭 抓住做擋箭牌，致尤○旭被誤殺死亡，係防衛過當，具有不確定之故 意，依刑法第23條但書減輕其刑，顯難謂合（最高法院76年度台上字 第6807號判決意旨參照）。 本案A主觀上係基於傷害之故意而遂行防衛行為，且其行為時，客觀 上本應注意以牛排刀之利刃刺擊人之頸、胸等要害部位，有造成B重 傷或致人死亡之可能，且依當時具體情形，A亦能預見此等行為造成 B重傷或致人死亡之可能性，卻因遭受突如其來侵害之危急處境，故 未能注意避開重要部位遽予出手而傷及B之身體要害部