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WTO争端解决机制中举证责任分配[摘要]条款识别关系到WTO争端解决机制中的举证责任分配。虽然例外性条款可以从字面形式判断，但援引例外性条款未必导致举证责任分配的变化。决定举证责任分配的根本是例外性条款所包含的“例外性规则”。上诉机构通过规则定性的方法将“例外性规则”分为两类，从而实现对不同例外性条款的识别，为举证责任分配规则的完善提供了捷径。 [关键词]WTO；举证责任；例外性规则；规则定性 [中图分类号]D996.1[文献标识码]B WTO争端解决机制中的举证责任（burden of proof）包括两层含义：证明责任（证明诉求成立）和举证责任（证明本方主张成立）。证明责任的内涵基本等同于英美法系中的“说服责任”（burden of persuasion）和大陆法系中的客观意义上的举证责任，一般情况下由申诉方负担，不存在转移的问题；若诉求未能被充分证明，则申诉方要承担败诉后果。而举证责任，指的是争端双方提出证据使其主张成立的责任，但他们并不需要对其提出的任何主张都加以证明。根据美国羊毛衫案中形成的谁主张谁举证原则，一方要对其提出的积极主张（affirmative claim）或积极抗辩（affirmative defense）须承担举证责任。因此，举证责任分配的关键在于确定积极主张和积极抗辩，而难处就在于论证被诉方的主张是否构成积极抗辩。既然积极抗辩是由被诉方援引的条款性质确定的，那么援引什么样的条款才构成积极抗辩，上诉机构又是如何识别这些条款的？ 一、例外性条款的识别 评审团和上诉机构在判断积极抗辩是否成立的过程中涉及到对规则性质的识别。积极抗辩是指通过援引例外性条款以排除适用限定性规则。所谓限定性规则（positive rule），是指协议条款中为成员方设立了限定性义务的规则。例外性条款，是指本身不设立义务且规定了不适用限定性规则的例外（exception）情形的条款。既然例外性条款在功能上是排斥限定性规则的，被诉方若援引此类例外性条款作为免责事由，一般就构成了积极抗辩，因而需要对其行为符合该例外性条款承担举证责任。上诉机构必须首先判断被诉方援引的条款是否属于例外性条款，才能决定举证责任的分配。 起初从字面识别例外性条款的确不困难，如“除……之外（除非……）”、“以……为例外”此类形式特征，上诉机构在实践中也逐步界定了不少例外性条款。在美国羊毛衫案中，上诉机构将GATT 1994的第20条和第11条第2款(c)(i)项认定为有限制的例外。其他被视为构成积极抗辩的条款有：关于国际收支的GATT 1994第18条第11款，SCM协议（《补贴与反补贴协议》）出口补贴说明性列表中关于出口额度的(k)项，关于关税同盟和自由贸易区的GATT 1994第24条以及GATS协议的第14条。 但问题就在于对某些例外性条款的援引并不构成积极抗辩。在欧盟荷尔蒙案中，上诉机构将SPS协议第3条第3款解释为一种“自治性权利”（autonomous rights）而非对第3条第1款的例外。在欧盟沙丁鱼案中，上诉机构认为TBT协议（《贸易技术壁垒协议》）第2条第4款是类似的情况并且指出第2条第4款的第一部分和第二部分并不构成规则与例外的关系。此外，在巴西飞机案中上诉机构认定SCM协议第27条第2款(b)项使第3条第1款(a)项的禁止性规定不适用于发展中国家，这些国家应当适用的是第27条第4款。 以典型的“自治性权利”条款为例：在欧盟荷尔蒙案中，上诉机构变更了评审团的裁决并指出《实施卫生与植物卫生措施协议》（以下简称SPS协议）的第3条第3款实质上不是对第3条第1款的例外性条款，因为第3条第3款规定的是一项“自治性权利”。上诉机构在报告中这样陈述：“SPS协议的第3条第1款明确地排除了对第3条第3款规定的情形的适用，而第3款指的就是一方成员可以为自己采取比国际标准更高的卫生保护措施。第3条第3款确认了成员方设立更高保护水准的“自治性权利”，只要该成员为达到那种水准所采取的措施符合协议的要求。” 上诉机构承认“自治性权利”条款等于承认某些与此权利对应的行为是不适用限定性规则的。但与其他例外性条款不同的是，此时应当由申诉方就被诉方的措施与其享有的“自治性权利”不相符承担举证责任，即被诉方无须证明其享有“自治性权利”。“自治性权利”条款使一方援引例外性条款不构成积极抗辩，举证责任分配的一般规则（谁主张谁举证）也就不能适用。 对于“自治性权利”与一般的例外性条款所规定的“例外”，上诉机构在此后并没有明确界定出二者在性质上究竟有何区别。与此类似的是，在欧盟关税优惠案中，上诉机构虽然认为启动条款（Enabling Clause）的第一段构成GATT1994第1条第1款的例外，但指出仍应由申诉方首先证明被诉方基