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胡震：诉讼与性别——晚清京控中的妇女诉讼 发表时间：2010-4-22 21:29:00 阅读次数:931 所属分类：司法文献 摘要：晚清京控的妇女诉讼研究展现了一个迥异于以往想像的法律图像：妇女在清代司法这个公共领域中不仅是消极的被动者，还是积极的参与者。清代以宋明理学为主导的国家意识形态指导的模糊性立法规定、妇女恶劣的客观生存环境和各种利益支配下的主观目的以及清代司法制度的结构性缺陷共同决定了这群传统意义上的弱者基于各种利益需求的诉讼行为。 关键词：京控 妇女诉讼 诉讼资格 诉讼类型 为何要把妇女诉讼作为晚清京控中的一个问题单独予以研究呢？[1]主要基于以下二点考虑：其一，以妇女为原告的案件在京控中所占比例之大出乎我们原有的意料；其二，上述以妇女为原告案件自身具有某些不同于男性为原告案件的特点，这对于我们进一步完整理解传统法律和司法实践具有较重要的意义。 清代各级诉讼中，妇女为原告的案件在全部讼案中所占的数量，很难给出一个准确的数字。但是从低级州县至中央的各级控诉中，女性作为原告的案件相当常见。[2]笔者统计了光绪朝中后期（光绪15年～31年）安徽省上报的部分京控案件，在所见的83个案件中，妇女为原告的为15例，占18.1％。而在光绪朝朱批奏折中现存的奏交案件中，以笔者统计的65个案件为例，妇女为原告的为17个案件，约占26.2%，其中尚有同一原告数次京控者。从总体数量来看，上述统计的安徽省京控案件来自19个半年的上报记录，平均每年大约有8.7件发交案件。从地域分布来说，清代各省每年京控案件的数量相差较大。虽然没有精确的统计数字，安徽省的京控案件在各省京控数量中不算多数，但其绝对数量还是较为可观的。在京控较多的河南省，光绪11年下半年、12年上半年、33年下半年以及34年上半年审结以及未结案件中，妇女作为原告案件的比例也分别为12.9%、12.4％、12.9%和11.1％。[3] 有关女性在传统中国法律中的地位，论述大多以立法为准。在论述妇女参与诉讼活动时，虽然承认妇女也参与诉讼活动，但是认为女性参与诉讼并不是经常性的活动，并且受官方所宣扬传统意识形态的影响，认为女性总是作为被压迫和被主宰的对象。在男权统治的社会中，妇女只能接受强加于自己的社会和法律义务。并且即使在国家考虑对女性予以某些法律上特权的同时，她们也并不能总是享受到这种权利。[4] 然而对京控案件的考察却有可能改变我们的某些看法。案件材料表明妇女曾经广泛参与诉讼并积极得通过国家赋予自己的特权来影响司法以获得对自己有利的判决结果。此外，在实际的司法过程中妇女也总是能够得以各种理由享受到法律内外的权利。本文计划以晚清京控中的女性为考察对象，从参与司法之妇女的诉讼资格、京控中的妇女与诉讼类型以及妇女参与京控的原因等方面来认识晚清司法中的妇女诉讼。 一、妇女的诉讼资格 中国早期历史文献中已经出现类似现代的代理诉讼，《周礼》记载“命夫命妇”不亲自出庭而是由人代理参加诉讼。贵族之所以不出庭参与诉讼，是为了保护其赖以享受特权的等级制度。现存较早对妇女起诉条件作出的规定见于宋代，成书于宋徽宗政和年间的《作邑自箴》规定百姓年七十以上、笃疾及妇人有孕者，不得为状头。[5]南宋《词诉约束》规定，“非单独无子孙孤孀，辄以妇女出名，不受”。[6]据薛允升考证，“元律诸老废笃疾事须争诉，止令同居亲属，深知本末者代之。若谋反、大逆、子孙不孝，为同居所侵辱，必须自称者，听。”[7]明律规定：“其年八十以上、十岁以下及笃疾者，若妇人，除谋反、逆叛、子孙不孝，或己身及同居之内为人盗诈、侵夺财产及杀伤之类，听告。余并不得告。官司受而为理者，笞五十。”[8]相对于元律规定，明律有两个变化：一方面，扩大了该条的主体适用范围，不仅老人和残疾者，而且增加了年幼以及妇人两项；另一方面，盗诈、杀伤等侵犯人身及财产的犯罪也允许上述四类人告诉，除此之外均不许亲自告诉。但是在除了上述诸种犯罪之外，例如涉及妇女的户婚、田土等类案件，如果实有冤抑，如何处理呢？《大明令》补充：“年老及笃疾之人，除告谋反、叛逆、及子孙不孝，听自赴官陈告外，其余公事，许令同居亲属，通知所告事理的实之人代告。诬告者，罪坐代告之人。”关于妇女代告的法律规定又如何呢？薛允升言：“明例……一应婚姻、田土、家财等事，不许出官告状，必须代告。若妇亡无子，方许出官理对；或身受损伤，无人为代告，许入官告诉。”[9]明律该条第一次明确提出“代告”的概念，“代告”即清代的抱告。“律不得告，而例许代告者，恐实有冤抑之事，限于不得告之律，致不得申辩，故立此代告之例，则有冤者可以办理，诬告亦得反坐，所以补律之未备也”。[10]总括来说，明律要求对于谋反、叛逆、子孙不孝、别籍异财等较严重的犯罪，妇女可以亲自告诉，其余则须由人代告。但是在寡妇无子以及身受损