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论销售小产权房行为是否应当入罪摘要：在房价虚高的今天，小产权房凭借自身低廉的价格优势迅猛发展，这一现象所引发的问题也越来越多的为人们所关注。文章首先从案例入手，引出了争议的焦点——销售小产权房的行为是否应当入罪，然后，通过陈述赞同该行为入罪的观点，提出该行为不应当入罪的理由，得出销售小产权房的行为不应当入罪的结论。 关键词：小产权房；非法经营罪；入罪；不入罪 中图分类号：F293.3文献标识码：A文章编号：1003-2738（2012）04-0144-02 一、问题的提出——销售小产权房的行为以非法经营罪被起诉 近些年来，随着房价的一路飙升，小产权房获得人们越来越多的追捧。购房者的这种赌博心理助长了小产权房销售的气焰。各地为了抑制这种销售小产权房的行为，加大了惩治力度，不少地方已经启动了司法程序对该行为进行追究。 举一例说明，河南省新密市农民李二彬，于2001年花了29.25万元在新密市于家岗五组购得一块面积5.89亩的集体土地。2008年4月李二彬在这块土地上开发房地产，建起了一栋9层大楼，共两个单元，40套房子。楼盘建成后，李二彬以每平方米1300元的价格对外销售。但开盘后不久，他就被当地检察机关批准逮捕。检察机关认为，李二彬以营利为目的，未经国家审批和许可，建房销售，违反了国家规定，扰乱了市场秩序，其行为已构成非法经营罪。2011年6月21日，新密市检察院依法提起公诉，法院已受理了此案。目前，此案还在进一步审理中。[1] 二、销售小产权房的行为应当入罪的观点 不少学者主张销售小产权房的行为应当入罪，其理由是小产权房的出现及存在具有很大的危害性：一方面，销售小产权房的行为挑战了法律权威，损害了国家法律法规的威信和尊严；另一方面，销售小产权房的行为扰乱了国家土地开发利用规划，影响城市建设及房地产市场正常发展，给社会安定埋下了隐患；更为严重的是，小产权房的大量违规建设将危及国家保护耕地的政策。但是在定何种罪的问题上学者们仍然存在分歧。 （一）定非法经营罪。 河南财经政法大学教授张建成[1]、福建师范大学副教授丁兆增[2]等学者认为销售小产权房的行为应当定非法经营罪，他们指出，合格的房地产开发商出售商品房需具备五证：国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房销售（预售）许可证，如果没有五证，就不能对外销售。小产权房不具备国有土地使用权证及房屋产权证，个人或者单位没有取得上述证件便对房屋进行销售的，明显违反了国家规定，且严重扰乱了房地产市场，属于刑法第225条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，因此应当认定该行为构成了非法经营罪。 （二）添加新罪名，定非法销售小产权房罪。 华南理工大学副教授徐松林[3]等学者提出，为了避免非法经营罪成为“口袋罪”，应当对刑法第225条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作限缩解释，不能将实践中破坏社会主义市场经济秩序，司法机关认为应当追究刑事责任但法律又没有明文规定的行为通通纳入非法经营罪堵漏条款的调整范围内，而是应当通过分解原罪名，添加新罪名的方式对这种行为进行规制。这样不仅可以有效预防非法经营罪步投机倒把罪的后尘，成为新的“口袋罪”，也可以改善刑法固有的滞后性和僵化性，使其更好的适应社会发展的要求，充分发挥其市场经济守护者的角色，促进市场健康发展。按照此种观点，对销售小产权房的行为，立法机关应当单独设置一个“非法销售小产权房罪”以追究行为人的刑事责任。 三、销售小产权房的行为不应当入罪的理由 笔者不同意上述观点，认为销售小产权房的行为不应当入罪，理由如下： （一）销售小产权房的行为不入罪符合罪刑法定原则的要求。 罪行法定原则是刑法的基本原则之一，确立该原则具体需要做到：1.不溯及既往；2.禁止类推；3.对各种犯罪及其处罚必须明确、具体；4.禁止法官滥用自由裁量权；5.司法解释不能超越立法。[4] 我国现行刑法中并未出现“销售小产权房的，处……”这样的字眼，所以直接翻条文是找不出销售小产权房的定罪依据的。这时候，若使用类推解释的方式将该行为归入非法经营罪的调控范围，就会违反罪刑法定原则禁止类推的要求。 司法机关在认为必要的时候会通过司法解释的方式将实践中新出现的危害行为纳入到某一罪名之下，我们不排除销售小产权房的行为会被司法机关解释进非法经营罪的规制范围内，但这样做有司法解释超越立法之嫌。 有学者提出应为销售小产权房的行为单独设计一个新罪名，但是在立法尚未将该构想付诸于实际前，根据罪刑法定原则我们仍不能追究销售小产权房的刑事责任；即使日后立法明文规定了对销售小产权房的行为应当追究刑事责任，根据罪刑法定原则不溯及既