对刑修八的认识和评价(转载自法律研究).pdfVIP

刑法的修改：轨迹、应然与实然 —— 兼及对刑法修正案（八）的评价 【作者介绍】邢馨宇 邱兴隆 湖南警察学院教师；湖南大学法学院教授。 【文章来源】 《法学研究》 2011年第 2期。 【内容提要】以往刑法的修改，显示出增设新罪、加重法定刑与限制有利于犯罪人的制 度的适用三大轨迹， 标示着严刑始终是指引刑法修改的主旨。 然而，立足于刑法的效益、公 正与人道三大基本价值的要求， 以严刑为主旨的刑法修改， 在很大程度上是非理性的。 业已 通过的刑法修正案（八） ，虽因表面看来已开始摆脱严刑思想的支配而备受热捧，但是，实 际上严刑仍是其主宰，因而承续了以往刑法修改的诸多非理性因素。相应地，修正案（八） 只不过是刑法的再一次忧多于喜的修改。 【关键词】刑法修改 刑法修正案（八） 效益 公正 人道 刑法修正案（八）⑴ 自以草案的方式抛出，即如石击水般地引发了远非限于法律人的关 注。尽管在媒体的诸多反应中，不乏个别略显理性的思考，⑵ 但是，主流的反响仍然是多年 一贯制的例行公事式的 “造势 ”：貌似草案就是必须通过的定案。 经全国人大常委会审议通过 的定案与最初抛出的草案之间的高度一致， 又无疑可视为立法者对这种主流反响的回应。 由 此引发出的一个根本性问题是， 刑法的修改是应该根据某种不可或者不便言状的意志预设一 个必须通过的方案， 借助媒体 “造势 ”，形成一种影响民意的定向， 回过头来再假借民意使之 得以通过施行， 从而使那种意志如期实现， 还是应该立足于刑法所应有的理性， 提出一个与 之相符的草案， 进而借助理性的评价、考量， 修订后再予颁行，从而使刑法所应有的理性得 到实现？换言之，刑法的立、废、改，是否应有一定的先验根据，或者说刑法的修改是否应 受制于某种恒定的规则？笔者无意对刑法修改背后的非理性运作这一看似无形实则有形的 手做出任何褒贬， 只想以 79年刑法至今的历次刑法修改为蓝本， 对这一本源性的问题予以再 认识。 一、刑法修改的轨迹 截至现已通过的修正案（八） ，79年刑法颁行至今，刑法以年均 1次的频率在修改着， 大 修小改多达 32次。如此频繁的刑法修改， 不但在古今中国刑法立法史上绝无仅有， 而且在有 据可查的世界刑法立法史上，恐也无出其右。 回溯 32年来刑法修改的轨迹，如下规律清晰可辨： （一）增设入罪条款，扩大刑法的调控范围 自1983年 《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》 首开先例增设传授犯罪方法 罪之后，历次刑法的补充、修正，大都以增加入罪条款、新设罪名为鲜明特点，以致截至 97 年刑法颁行，刑法所规制的罪名由 79年刑法中的 100余种迅速扩张至 400余种。而且，在 97 年刑法颁行后， 这种增设罪名的势头仍显强劲，以致危险驾驶、恶意欠薪、 非法买卖人体器 官等的入罪被视为修正案（八）的亮点之一。⑶ 通观刑法修订中的新增入罪条款及其发生的背景，可以发现以下特点： 1．新增罪名以经济犯罪与泛经济犯罪为主体 在 79年刑法至 97年刑法之间的 22次修改中，有 9次是专门针对经济领域的犯罪而启动的， 还有 6次虽非针对狭义的经济犯罪，但剑锋直指具有贪利动机的犯罪，即泛经济犯罪。加之 97年刑法的大修改又以经济领域的犯罪作为重点之一， 相应地，通过刑法修改增设的罪名中， 经济犯罪以及贪利型犯罪首当其冲，