无默契仲裁 - 全选.pdf

2015 年 9 月 国际商务研究 Sept. 2015 总第 36 卷第 205 期 GUOJI SHANGWU YANJIU Vol. 36 No. 205 “无默契仲裁”管辖权问题研究 ——以ICSID为切入点的考察 彭思彬 摘 要： 由于不以传统的双方事先达成仲裁合意作为确定管辖权的基础，初现于 20 世纪 80 年 代末的“无默契仲裁”模式自产生起至今备受争议，如何完善该模式造成的管辖权不 当扩大弊端是消解其争议的务实之举。以广泛适用该模式的国际投资争端解决中心的 实践为切入点进行考察发现，国际投资争端解决中心公约及仲裁规则对确立管辖权的 法律适用规则的缺失和管辖权异议处理程序上的不足将对“无默契仲裁”模式下管辖 权的确立产生不良影响，应通过直接在国际投资争端解决中心仲裁规则中明确相关法 律适用规则、建立管辖权先行审查制度以及提倡东道国在双边条约中参考 2012 年美国 BIT 范本第 30 条制定法律适用规则予以完善。 无默契仲裁；管辖权；法律适用；管辖权先行审查制度 关键词： 中图分类号：D996.4 文献标识码：A 文章编号：1006-1894（2015）05-0067-09 以 各 国 间 双 边 或 多 边 投 资 保 护 条 约 数 量 激 增 及 投 资 保 护 范 围 不 断 扩 大 为 背 景 ， 国际投资争端解决模式于20世纪80年代末进入一个崭新的发展阶段。法国学者扬· 波尔森1995年首次用“无默契仲裁”表述归纳了这一发展阶段的特质，即仲裁机构 不 再 以 争 议 双 方 事 先 达 成 的 仲 裁 合 意 作 为 确 立 管 辖 权 的 必 要 条 件 ， 若 外 国 投 资 者 认 为 其 相 关 投 资 权 益 受 到 东 道 国 国 家 或 政 府 行 为 所 侵 害 ， 可 仅 凭 该 东 道 国 事 先 在 其 国 内 法 律 法 规 或 签 署 的 国 际 条 约 中 做 出 的 “ 同 意 将 有 关 投 资 争 议 提 交 国 际 仲 裁 ” 的 单 方承诺单方发起仲裁程序（Paulsson, 1995）。这一模式尤以晚近“国际投资争端解 决中心”（以下简称ICSID）仲裁庭受理的仲裁为典型并引起了理论界和实践界的激 烈争论（杨彩霞，秦泉，2011）。 自 1 9 9 8 年 伊 始 ， 中 国 在 签 订 的 双 边 投 资 条 约 中 对 国 际 仲 裁 机 构 （ 尤 其 是 ICSID）管辖由“逐案接受”突破至“全面接受”，与“无默契仲裁”模式的亲密接 触 恐 难 避 免 。 因 而 ， 进 一 步 深 入 对 “ 无 默 契 仲 裁 ” 模 式 的 理 论 研 究 ， 尤 其 是 针 对 影 响 后 续 仲 裁 程 序 至 深 的 管 辖 权 的 研 究 ， 对 于 指 导 我 国 的 外 国 投 资 法 或 投 资 条 约 中 争 端 解 决 条 款 的 拟 定 与 设 计 ， 保 护 国 家 利 益 以 及 海 外 投 资 者 利 益 ， 无 疑 均 具 有 十 分 重 要的意义。 一、“无默契仲裁”管辖权确定的特性 作为对20世纪80年代出现的国际投资争端解决新动向的提炼，“无默契仲裁” — 67 — 国际经济法 2015 年第 5 期 这 一 表 述 贴 切 传 神 地 凸 显 了 该 模 式 在 管 辖 权 确 定 环 节 上 异 于