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国际贸易实务 第八章 争 议 的 预 防 与 处 理 第一节 争议与索赔 ?一、争议与索(理)赔的含义 争议(Disputes)，是指交易的一方认为对方未能部分或全部履行合同规定的义务而引起的纠纷。 所谓索赔(Claim)，是指遭受损害的一方在争议发生后，向违约方提出赔偿的要求，在法律上是指主张权利，在实际业务中，通常是指受害方因对违约而根据合同或法律提出予以补救的主张。所谓理赔，是指违约方对受害方所提赔偿要求的受理与处理。索赔与理赔是一个问题的两个方面，在受害方是索赔，在违约方是理赔。 违约（Breach of Contract） 违约是指合同的当事人全部或部分地未履行合同所规定的义务，或者拒绝履行他的合同义务的行为。 一方当事人违约，就应承担违约的法律责任，即有赔偿另一方当事人的损失，或采取其他相应的补救措施的责任； 另一方当事人作为受害方，也有依照合同或有关法律规定向违约方提出损害赔偿或主张其他相应的权利。 违约的法律后果（英国） 英国法从违反合同的条款或规定情况把违约分为： 违反要件（Breach of Condition）：一般是指违 反合同的主要条款（如与商品有直接关系的 如品质、数量、交货期条款），受害方有权 主张解除合同并要求损害赔偿。 违反担保（Breach of Warranty）：通常是指违 反合同的次要条款（如付款时间），受害方 只能要求损害赔偿，但无权主张解除合同。 受害方有权把卖方的违反要件当作违反担保来处理，但不能把违反担保视为违反要件来处理。 违约的法律后果（美国） 美国从违反合同所造成的后果出发把违约分： 重大违约（Material Breach）：一方当事人违约 而使另一方当享人的主要利益未得到满足，或者 说使另一方当事人不能从合同中取得主要利益。 受害方有权主张解除合同，并要求损害赔偿。 轻微违约（Minor Breach）：指一方当事人违约， 虽然使另一方当事人遭到损害，但仍然可从该合 同中取得主要利益，受害方只能向违约方要求损 害赔偿，而不能主张解除合同。 《公约》违约的法律后果 根本违约（Fundamental Breach）（第25条） “如果一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损失，以致实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同, 除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也没有理由预知会发生这种结果。” 如果一方当事人根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效并要求损害赔偿。 非根本违约（Non-Fundamental Breach） 受害方只能要求损害赔偿，而不能主张合同无效。 索赔条款（Claim Clause） 异议和索赔条款 在一般的商品买卖合同中，多数只规定异议和索赔条款，有的还同检验条款合订在一起（“检验与索赔条款”，Inspection and Claim Clause）。 罚金条款（也叫“违约金条款”） 只有在大宗商品和机器设备一类商品的买卖合同中，除规定异议和索赔条款外，还另规定罚金条款。 异议与索赔条款 （Discrepancy and Claim Clause） 异议与索赔条款适用于品质、数量方面的索赔，索赔金额非预先约定，而是根据实际损害程度确定。异议和索赔条款的内容包括： 索赔的依据：法律依据和事实依据（违约证据和出证机构） 索赔的期限：索赔的有效期限 索赔处理办法 《公约》第74条(关于损害赔偿额) 一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失” 　　实际损失：守约方已经支出的各项费用及合同如能履行应获得的合同利益。 　　利润损失：如何计算？ 预期利润计算（第一种方法） 以差价确定损害赔偿的范围。“差价”包括了买方购买替代物或者卖方转卖货物的交易价格与原合同价格之间的差额。 卖方违约情况：买方在解除合同后的一个合理时间内以合理方式购买替代货物 买方违约的情况：买方在解除合同后的一个合理时间内以合理方式将货物转卖。 预期利润计算（第二种方法） 第二种方法是以时价确定损害赔偿的范围。“时价”是指在一定地点一定时间的某种货物的市场价格。 接受货物之前解除合同，则适用解除时的时