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国家机关能否作为抵押主体及划拨土地能否进行抵押 　　杜雪明 曹文艳 　　某市水电局下属的水产良种繁殖场(下称良种场)是市政府成立的试验基地，1996年5月，以其使用的国家划拨给水电局用于试验的3.7万平方米土地，为杨某在信用社的贷款120万元作抵押担保，与信用社签订了《国有土地使用权抵押合同》，并在国土局办理了土地使用权抵押登记，领取了土地使用权抵押许可证。贷款到期后，杨某无力还款。信用社于1998年提起诉讼，主张抵押权。该案于1998年审结，法院判决杨某按期还款，逾期未还，以抵押土地作价清偿。 　　2002年，检察院提起抗诉，该案进入再审。检察院的抗诉理由是，国有土地使有权用于抵押的前提是抵押人依法有权处分。本案抵押物，属于水电局所有，良种厂作为水电局的分支机构，无权将该国有土地使用权进行抵押，故抵押合同无效。债权人信用社未严格审查抵押物的权属和抵押人的主体资格，对抵押合同的无效具有一定过错。经查明，良种厂是水电局下属的不具有法人资格的分支机构。法院认定抗诉机关的抗诉理由成立，抵押合同无效，债权人、债务人、抵押人对此均有过错，根据担保法第五条第二款的规定，各自承担相应的责任。良种厂因为不具有法人资格，根据民法通则第四十三条之规定，其责任由水电局承担。 　　案件审理过程中，就该案折射出的国有划拨土地能否用于抵押、国家机关能否作为担保主体的问题引起了激烈的讨论。大多数意见认为：1.担保法没有明令禁止划拨土地抵押，因此，划拨土地可以用于抵押;2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(下称《解释》)明确规定国家机关不得为担保行为，但担保法中只规定国家机关不得提供保证，并没有禁止其它的担保方式。依《解释》第一百三十三条第二款规定，《解释》颁布以前已经终审的案件，不能适用《解释》，只能适用担保法，因此，国家机关进行的除保证之外的担保形式应该是有效的。讨论中，经走访国土部门和信贷部门，了解到它们的认识是划拨土地可以用于抵押，但在行使抵押权时必须首先交纳土地出让金。现实中，它们进行了大量这样的操作，而且大部分都是国家机关以国有划拨土地进行的抵押。 　　笔者对以上观点持完全不同的意见：国有划拨土地不能无条件的进行抵押，同时，无论是否适用《解释》，国家机关都不得进行担保行为。这不仅是个抵押行为是否有效的问题，更涉及国有资产的流失。因此，就此现状涉及的法律、法规的理解和适用，笔者做出如下分析。 　　一、关于划拨土地能否用于抵押的问题 　　关于划拨土地可否由于抵押，涉及了以下3部法律法规： 　　(一)《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定(以下简称条例)。条例第四章就如何对划拨土地进行抵押作了十分明确具体的规定：1.主体必须为公司、企业、其他经济组织和个人;2.必须履行一定的手续：①审批手续，经市县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准;②出让手续，也就是说必须交纳出让金，取得对土地使用权的处分权。可以看出，国家对划拨土地抵押作了十分严格的限制。 　　根据土地管理法第五十四条的规定，划拨土地是国家为了行使管理职能、发展公益事业和城市基础设施建设、或者扶持某些重点项目而采取的一种土地使用政策，是国有土地的一种无偿使用形式，因此，国家机关和以公益为目的的事业单位是不能以国家划拨的、用于行使国家职能和发展公益事业的土地，进行转让、出租、抵押活动等商事活动。 　　(二)担保法的规定。担保法第三十四条第一款第三项规定“抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其它地上定着物”。因为土地取得方式的不同，土地所有者所拥有的权限范围也截然不同，只有以出让方式取得土地使用权的土地使用者才享有处分权，而以划拨方式取得的土地，土地使用者不享有处分权，因此也就不能够进行抵押。担保法第三十六条第二款规定地产抵押房随地走，对国有土地使用权的抵押明确限定为是以出让方式取得的，这也把以划拨方式取得的国有土地使用权的抵押排除在外。 　　(三)合同法的规定。对国有划拨土地只有使用权，没有处分权，这对于任何一个划拨土地使用单位以及信贷部门来讲，都应是明知的。如果故意将国家所有的、用于特定用途而划拨使用的土地进行抵押，一旦抵押权实现，损害的将是国家的利益。因此，以国有划拨土地使用权进行抵押而订立的抵押合同是恶意串通、损害国家利益的，按照合同法第五十二条第二款的规定，该合同应是无效的。 　　通过以上法律法规规定可以看出，只有特定的主体在履行一定的手续之后，划拨土地才可以用于抵押，但是现实中的大部分做法都是违法违规的，一些单位随意用国有划拨土地使用权进行抵押，造成担保行为的不规范，造成的后果是或者是国家利益遭受损害，或者债权人的担保利益无法实现。 　　二、关于国家机关能否作为担保主体的问题 　　担保法只规定了国家机关不能为保证人，对其它的担保方式未作限制，《