人体器官获取行为的法律规制及其模式选择 - 法制与社会发展.pdf

法制与社会发展 (双月刊) 2014年第3期 (总第117期) 人体器官获取行为的法律规制及其模式选择 龚　 波 (广州医科大学卫生管理学院, 广东广州510182) 摘　 要: 在人体器官移植中, 人体器官的获取主要通过两种行为方式来实现, 即尊重提供者意志的获 取行为与违背提供者意志的获取行为。 这两种行为反映了不同的社会心理和法律价值, 而不同的心理基 础和价值取向又在很大程度上决定了国家的法律运行效果。 尽管为了解决人体器官短缺问题, 各国采取 了不同的法律规制模式, 但又均有各自不可避免的理论缺陷和现实缺陷, 中国的法律规制模式也是如此。 因此选择符合既定的法律心理和价值取向的国家法律规制模式, 采取务实的立法态度, 有助于破解中国 人体器官供体短缺的难题, 以达到法律效果与社会效果的统一。 关键词: 器官获取; 法律社会心理; 价值取向; 国家法律规制模式 - - - 中图分类号: DF0 　 　 　 　 　 文献标识码: A 文章编号: 1006 6128 (2014) 03 0175 08 人体器官移植手术的医学价值和社会价值已经得到公认, 法律理论和法律规定所要做的就是规 ① 制器官移植手术行为主体的资质而已, 这已经没有多大难度。 但是, 人体器官移植行为必然牵涉 到器官的获取问题, 而器官获取必然要牵涉到获取渠道、 获取行为方式和手段问题, 这些问题不仅 反映了不同的法律心理, 而且制约着器官供体短缺问题的解决, 因此探讨器官获取行为的法律心理 与国家立法模式的关系就具有不可低估的现实价值和理论意义。 一、 人体器官获取行为的分类 人体器官获取行为的分类存有不同的标准: 既可以按照法律标准把获取行为分为合法获取行 为、 非法获取行为、 法律模糊地带的获取行为; 也可以以提供者年龄为标准把获取行为分为获取未 成年人器官行为与获取成年人器官行为; 还可以以器官提供者的生命体征为标准把获取行为分为获 取活体器官行为和获取尸体器官行为; 还可以以提供主体的心理态度为标准把获取行为分为依照提 供者意志的获取行为和违背提供者意志的获取行为。 本文因为论题所限, 仅对心理标准及其相关问 题进行讨论。 - - 收稿日期:2013 12 19 基金项目: 司法部2012年度国家法治与法学理论研究项目 “人体器官短缺问题法理研究” (12SFB5003); 广东省哲学社会科学 “十二五” 规划项目2012年度 “广东省人体器官短缺问题法律研究” (GD12XFX17); 广州市哲学社会科学发展 “十二五” 规划 项目2013年度 “器官移植中政府责任法理研究———以广州市为例” (13Y34) - 作者简介: 龚波 (1977 ), 女, 广西桂林人, 广州医科大学卫生管理学院法学副教授, 法学博士。 ①相关探讨可参见黄文艺等: 《人体器官移植》, 《法制与社会发展》 2004年第1期。 175 法制与社会发展 (一) 尊重提供者意志的获取行为 即在具有认识能力和意志能力的器官提供者依照自己的自由意志、 自愿同意的前提下获取器官 的行为。 这种行为包括三种亚类型: 一是通过活体自愿无偿捐献方式获取器官的行为 即通过具有生命体征, 并具有法定的认识能力和意志能力的器官提供者自愿无偿提供活体器官 的方式来获取器官的行为。 这一行为是基于捐献者的高尚动机为前提的, 是患者和器官移植机构最 希望或最期待的成本最小的一种获取方式, 为大多数国家和政府所鼓励和支持。 二是依照死者生前的捐献意愿获取其遗体器官的行为 这种获取行为也可以细分为: 第一, 以捐献者生