司法考试刑法信用卡诈骗罪详解.docVIP

关于信用卡诈骗罪，命题老师张明楷与周光权都有一种观点，就是认为机器不能成为被骗的对象，如果盗窃信用卡后，对机器使用（如在ATM机上取钱）的，成立盗窃罪；如果是把拿对人使用（在柜台上取钱，或者去商场刷卡消费的），成立信用卡诈骗罪。本人无意给考生探讨学说争鸣，对于应付司法考试而言，这一观点是不合适的，以往的真题也都不是按这个观点给答案的。　　刑法第196条第3款规定得很明确，盗窃信用卡后并使用的定盗窃罪。司法解释也规定，抢劫信用卡后并使用的，定抢劫罪，并没有区分是对机器使用还是对人使用。理由在于：盗窃、抢劫信用卡后必然要使用，后续的使用行为是前面的盗窃、抢劫行为的必然延伸，没有必要另定其他犯罪。以盗窃信用卡为例，如果要区分后续的对机器使用成立盗窃罪，对人使用成立信用卡诈骗罪，则会存在不合理的现象。盗窃罪中的数额较大北京地区是2000元，如果盗窃信用卡对机器使用成立盗窃罪，那么盗窃信用卡后在机器上取款2000元的当然成立盗窃罪。但信用卡诈骗罪的定罪标准是5000元，如果认为盗窃信用卡后对人使用的成立信用卡诈骗罪，那么，盗窃信用卡后在柜台上取款4900元，将变成无罪。这不是很不合理吗？　　信用卡诈骗罪　　1.“信用卡”的范围：广义的，包括借记卡。　　2.客观表现形式：　　（1）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；　　（2）使用作废的信用卡的；　　（3）冒用他人信用卡的； 主要包括如下形式：　　刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：　　（一）拾得他人信用卡并使用的；　　（二）骗取他人信用卡并使用的；　　（三）窃取、收买、骗取或者以其它非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；　　（四）其它冒用他人信用卡的情形。　　（4）恶意透支的。＝（以非法占有为目的，超过规定的限额透支，经发卡行催收后不归还）持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。　　有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：　　（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；　　（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；　　（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；　　（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；　　（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；　　（六）其它非法占有资金，拒不归还的行为。　　3.罪数　　（1）拾取（侵占）、抢夺他人信用卡后，并不使用的，因为没有侵犯他人的财产，一般不以犯罪论处。　　（2）以非法方式如抢夺、盗窃他人（真实的）信用卡后使用的，不另定信用卡诈骗罪。盗窃伪造、作废的信用卡并在知道是伪造、作废信用卡后而使用的，应认定为信用卡诈骗罪　　注意如下两点：　　a.如果本人盗窃信用卡，他人明知是盗窃的信用卡而使用的，对他人应以盗窃罪的共犯论处。　　如果是盗窃伪造、作废的信用卡而使用的，成立信用卡诈骗罪。　　b.如果他人不知是盗窃的信用卡而冒名使用的，对他人应定信用卡诈骗罪。　　（3）不以非法方式获取信用卡，但又实际使用了他人信用卡的，定信用卡诈骗罪。　　（4）特约商户职员利用工作之便，在顾客使用信用卡购物、消费结算时，私下重复刷卡，非法占有顾客信用卡账户内资金的行为，成立盗窃罪。特约商户职工在捡拾顾客信用卡后，伪造客户签单，购买商品或者消费的，成立信用卡诈骗罪；但捡拾信用卡的特约商户职员接收到发卡银行止付通知后，假冒他人签名，自己向自己购物的，由于不存在受骗者与处分人，而且遭受财产损失的是特约商户，故应认定为职务侵占罪（或贪污罪）。　　（5）通过虚假的方式骗领信用卡，然后再恶意透支的——妨害信用卡管理罪与信用卡诈骗罪从一重罪处罚。　　（6）关于信用卡犯罪的其它的规定：　　a.如果行为人伪造信用卡的，以伪造金融票证罪论处。　　b.如果伪造后又使用伪造的信用卡的，以信用卡诈骗罪论处。　　c.如果没有证据证明其具体使用行为的性质，但非法持有、运输、出售、购买伪造的信用卡以及骗领信用卡的，以妨害信用卡管理罪论处。　　（7）非法在自动取款机上留下“机械故障，请按下列步骤操作……”字样，使合法持卡人意欲领取的款项在按该步骤操作后进入犯罪人先前合法申请的信用卡账户中，被其非法占有的，就只构成诈骗罪而不构成信用卡诈骗罪。　　（8）信用卡诈骗罪与非法经营罪。违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定