浅谈农村土地承包经营权流转立法不足及完善.docVIP

浅谈农村土地承包经营权流转立法不足及完善我国农村土地承包经营权流转的法律框架已初步形成,为土地承包经营权流转提供了有力的法律保障。然而不可否认的是,现行立法在许多方面仍存在不足, 制约着农村土地承包经营权的流转,亟需加以完善。 一、农村土地承包经营权流转立法的不足 (一)流转当事人范围狭窄 我国现行立法将农村土地承包经营权划分为两种:一种是家庭承包方式的土地承包经营权,适用于农民集体使用的耕地、林地、草地等;另一种是其他方式的土地承包经营权,适用于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村”四荒”土地,可依法采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。对于这两种承包方式的流转当事人,法律作了不同的限制。 对承包人的限制。根据《农村土地承包法》第15条、47条、48条的规定,家庭承包的承包方必须是本集体经济组织的农户,以其他方式承包的承包方不限于本集体经济组织成员,但在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先承包权,而且本集体经济组织以外的单位或者个人承包的,应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。 对受让人的限制。根据《土地承包法》第33条的规定,土地承包经营权流转的受让方须有农业经营能力,同等条件下,本集体经济组织成员享有优先权。《农村土地承包经营权流转管理办法》第9条规定:“农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户,也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先权。受让方应当具有农业经营能力。” (二)流转方式受到限制 我国现行法律根据承包的土地不同,规定的流转方式也不尽相同。通过家庭承包取得的土地承包经营权,流转方式有转包、出租、互换、转让、入股以及“其他方式”。其中,林地的承包经营权可以继承。通过其他方式取得的“四荒”土地承包经营权,可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转,在承包期内,其继承人可以继续承包。应该说,立法对其他方式的土地承包经营权的流转方式规定得比较明确充分,而家庭承包方式的土地承包经营权流转方式的规定则比较模糊。 (三)流转行为须得他人同意 《农村土地承包法》第37条规定:“……采取转让方式流转的,应当经发包方同意;采取转包、出租、互换或者其他方式流转的,应当报发包方备案。”第41条规定:“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的,经发包方同意,可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户,由该农户同发包方确立新的承包关系,原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”这就意味着土地承包经营权的转让必须经发包方同意,否则转让行为无效。 二、完善农村土地承包经营权流转立法的建议 (一)扩大流转当事人范围 土地承包经营权流转的条件不在于当事人是否具有农村集体经济组织成员资格,而应看是否更有利于农村土地资源的优化配置,真正实现农民收益的最大化。应该打破流转当事人身份的限制,允许本集体经济组织以外的成员进行家庭承包,允许城镇居民参与土地承包经营权流转,实现土地承包经营权流转主体的多元化,建立开放型的农村土地流转市场。 (二)进一步明确流转方式 明确规定家庭承包方式的土地承包经营权可以抵押。有人担心在农村土地具有社会保障功能的情况下,允许家庭承包方式的土地承包经营权抵押,农民会失去土地而丧失基本的生活保障,影响社会稳定。笔者认为此种担心有一定道理,但不能成为限制抵押的理由。禁止抵押已没有太多的实际意义。 (三)允许土地承包经营权依法自由转让 物权本质上是一种支配权,权利人只要不违反法律强制性规定和损害社会公共利益及公序良俗,就可以按照自己的意志对物独立进行直接支配,无须得到他人的同意。笔者建议,取消土地承包经营权流转中须经“发包方同意”的规定,只要承包方不违反法律关于不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途等强行性规定,就应该允许承包方按照自己的意志流转。 1