民法第757条之立法论与解释论.PDF

張永健 物權「自治」主義的美麗新世界 119 科技法學評論，7 卷 1 期，頁 119 （2010 ） 科法新論 * 物權「自治」主義的美麗新世界 ？  民法第757條之立法論與解釋論 ** 張永健 摘 要 近來，不少學者批評物權法定主義，提倡以物權自治主義代之。2009 年 民法第 757 條修正，改採物權法定加習慣主義。本文以 Merrill 和 Smith 提出 之物權類型最適數目理論為基礎，輔以 Hansmann 和 Kraakman 及本文之批評 修正，評判上述各種制度安排何者為優。 本文主張物權法定主義，理論上雖不當然創設最適數目之物權類型（台 灣經驗即為一例），但若立法者不怠惰，仍有可能達成該目標。物權自治主 義製造外部成本，理論上必然會創造過多之物權類型，並無效率。法院解釋 物權法定加習慣主義時，除應注意修法理由所揭示之社會成本外，亦應考量 邊際社會利益。此外，動產因難以適當地公示，不應輕易使習慣得創設新動 * 感謝匿名審稿人、朱敬一院士、李念祖律師，及中國南京大學主辦之「財產法體系 的重構從物權法定原則談起」研討會（2010 年3 月26 日舉行）與會來賓及評論 人高富平教授之寶貴意見。作者並受惠於蘇永欽教授、簡資修教授、干學平教授之 宏文對本文初稿提出之批判與建議。本文之作，深受蘇永欽教授之啟發與鼓勵，並 承蒙蘇教授邀請至海峽對岸發表本文，在此深致謝忱！研究助理陳瀅竹小姐、曾鈺 珺小姐提供寶貴研究協助，亦在此誌謝。 ** 中央研究院法律所籌備處助研究員；美國紐約大學（N.Y.U. ）法學博士。 投稿日：2009 年10 月24 日；採用日：2010 年1 月13 日 － 119 － 120 科技法學評論 7 卷 1 期 產物權。法院承認習慣所創設之不動產物權，應以該習慣存在於全國大多數 地區為要件。 關鍵詞：物權類型最適數目、物權法定主義、物權自治主義、物權法 定加習慣主義、外部成本、公示、登記 張永健 物權「自治」主義的美麗新世界 121 Cite as: 7 TECH. L. REV., June 2010, at 119. Is Freedom of Property Form Principle Efficient? ⎯Interpretations of Article 757 of the Taiwan Civil Code and the Underlying Theory Yun-Chien Chang Abstract Recently, many Taiwanese and Chinese scholars criticized the numerus clausus principle, and proposed freedom of property form principle instead. In 2009, the Taiwan legislature amended Article 757 of the Civil Code, loosening the numerus clausus principle, and allowing customs to create new property forms. Based on the optimal standardization theory first prop