第二章：国际私法的历史发展.ppt

第二章 国际私法的历史 第一节 国际私法学说史 国际私法的成文规范到20世纪以后才大量出现，在这之前，国际私法主要表现为各种理论和学说。学习历史，有助于理解国际私法的基本理论与制度。 一个国家的法院为什么要适用外国法和如何适用外国法是国际私法理论的核心问题。对这两个问题的不同回答，便构成了各种理论和学说。 一、法则区别说 （一）意大利的法则区别说 1、产生背景 2、代表人物和主要观点 巴托鲁斯从法则本身的性质入手， 把法则分为物法和人法两大类，并且进一步提出了混合法，而后提出了许多重要的冲突法规则。 (1)关于人的权利能力和行为能力，适用属人法，即人的住所地法； (2)法律行为的方式，适用行为地法； (3)侵权行为适用场所支配行为的原则，即依侵权行为地法； (4)关于合同的成立也应根据“场所支配行为”原则适用合同缔结地法,合同的效力得视情况分别选择准据法，当事人可预期的效力适用合同缔结地法，关于合同因法律而发生的效力(指合同的不履行及时效)则受合同履行地法支配； (5)关于遗嘱的成立要件及内容适用立遗嘱地法，但立嘱人的能力适用其属人法； (6)关于不动产物权应适用物之所在地法； (7)诉讼程序适用法院地法 3、意义和局限 纠正了绝对属地主义的弊端，抓住了法律域内域外冲突这个法律冲突的根本点。 但是，从根本上讲，一切法律关系都是人与人的关系。 巴托鲁斯完全借助法则的语法结构来划分物法和人法，很牵强。例如，“长子继承不动产”和“不动产归长子继承”表达的含义是一样的。但在他看来，前者是人法，具有域外效力；后者是物法，没有域外效力。 （二）法国的法则区别说 1、杜摩林（兰） 最大贡献是提出“当事人意思自治”原则，已成为普遍接受的确定契约准据法的首要原则 2、达让特莱 1、一切习惯法原则上都是属地的 2、可例外地适用属人法 3、“混合法则”也适用属地法 （三）荷兰的法则区别说 著名的“胡伯三原则” (1)任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民，但在境外则无效； (2)凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民； (3)每一外国国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力，只要这样做不至损害自己的主权权力及臣民的利益。 这三项原则的提出，把国际私法纳入了特殊主义——国家主义的轨道。荷兰学派在这里提出了一项重大原则，就是承认还是不承认外国法的域外效力、适用还是不适用外国法，全取决于各国的主权考虑，这种理论，已经把适用外国法的问题放在国家关系和国家利益的基础上来加以考虑了，这是它的一项重大贡献。 二、法律本系本座说 （一）代表人物：萨维尼 19世纪德国最著名的私法学家，柏林大学的教授，德国历史法学派的泰斗，代表作：《现代罗马法体系》。 （二）主要观点 他不去讨论法律的域内域外效力问题，主张平等看待内外国的法律，涉外民商事法律关系应适用根据其性质产生的“本座”所在地的法律。这样能达到以下目的，即不管案件在什么地方提起，均能适用同一个法律，得到一致的判决结果。 （三）影响 在国际私法的方法论上实现了根本的变革。他被誉为“近代国际私法之父”。 三、国籍原则 1、意大利的孟西尼 2、主要观点 以当事人的本国法即国籍所属国法作为其属人法。 属 人 法 属人法是指与民事关系主体有关的国家的法律。它是经常被用来解决人的身份、能力（权利能力、行为能力）、婚姻、亲属、和继承权等领域的法律冲突的一项原则。 属人法基本上是一个国际私法理论界为便于分析和总结而出现的词汇，各国在立法中通常不使用“属人法”。由于各国理解不同，大陆法系国家多采用本国法，英美法系国家多采用住所地法，一些国际公约多采用惯常居所地法。 四、既得权说 （一）产生背景 （二）代表人物与主要观点 英国牛津大学教授-----戴赛 代表作：《冲突法》 主要观点： 第一，解决涉外民事争议时，首先应该解决英国法院是否有管辖权。 第二，凡是依据他国法律有效取得的任何权利，一般都应该为英国法院所承认和执行；而非有效取得的权利，英国法院则不应承认和执行。 第三，如果承认与执行这种依据外国法律合法取得的权利，同英国成文