试论民事诉讼证明上的盖然性规则论文.docVIP

　　试论民事诉讼证明上的盖然性规则论文 .freelanuell）等认为：“民事诉讼中的证据证明标准，一般为盖然性占优势标准。当一事实主张被陪审团确信为在证据上具有占优势的盖然性，即存在的可能性要大于不存在的可能性时，那么，此项事实主张就被认定为真实。”②英国学者彼德。莫菲（PeterMurpher）也认为：“在民事案件中，证明标准无非是要求‘或然性权衡’和‘盖然性占优势’的标准，也就是说，足以表明案件中负有法定证明责任的当事人就其主张的事实上的真实性大于不真实性。”③而澳大利亚学者彼德。吉利斯（PeterGillies）认为，作为澳大利亚的一种通说，是将证明标准表达为“或然性权衡”（proofonthebalanceofprobabilities）。④ 盖然性占优势的证明标准，是适用于民事案件的最低限度的证明要求。英美法系各国对盖然性的认识较为统一，主要是从证明负担的角度来理解当事人应当负担的说服责任（persuasiveburden）。由于陪审团审理方式至今仍在一些英美法系国家发挥着重大作用，因此，英美法系各国学者在谈论“盖然性占优势”标准时，大都与陪审制相联系。对此，美国模范证据法典起草委员会主席摩根（Morgan）教授认为：“普通民事诉讼中法官通常指示陪审团，凡主张特定事实的存在故而负有说服负担的当事人，必须以证据优势来确立该种主张的存在。法官通常解释说，证据的优势与证人数量的多少或证据的数量无关，证据优势就在于有一种使人信服的力量（convincingforce）。有时建议陪审团，要心如秤（mentalscales），以双方当事人的证据份量14毕玉谦：试论民事诉讼证明上的盖然性规则置于左右的秤盘上，从而来权衡何方具有较大的重量。”⑤可见，从摩根教授的上述观点中，可体察到在英美法系国家的证明制度上所具有的盖然性效果与该法系的诉讼方式有密切关系，英美法系实行的是一种彻底的当事人主义，其特点为：第一，法官在形式上起居中公断的作用，一般不主动进行调查，收集证据、询问证人、质证等诉讼活动被看作是当事人的事情。法官以相当消极的方式行使司法审判权，在庭审过程中只是重在维持审理的基本秩序，并且只能在当事人诉求的范围之内作出裁断；第二，在正式开庭之前，法官对案情是（至少应假定为）不了解的，他需要随着双方当事人及其律师提出证据、对证人的询问以及相互之间的辩论而逐渐了解案情；第三，由于程序法受到普遍重视，使各项证据规则同当事人双方的诉讼权利一并规定得十分详细，以便调动当事人充分利用各项证据资源的主动性和积极性。证据的内容涉及（包括）构成证据的标准、证据的种类、证人的资格、证据采纳、证据的排除等等。因此，使举证责任或举证负担具有实际意义和起到决定性作用。“法官的任务就在于评价就其主观上所映现的在说服程度范围内的那些相关证据的证明效力；与其他学者在证据上的认识相同，边沁（Bentham）认为在审判实务中，人们尤其应当满足于对事物盖然性状态的判断，即低于某种确然状态。这种对事实问题的判定在判决中应这样来表述‘我已被这种主张具有盖然的真实性所折服’。⑥ 在美国，一般认为，对民事案件的证明要求达到“证据优势”（preponderanceofevidence）就够了。所谓“证据优势是指某一事实的证据的份量和证明力比反对其事实存在的证据更有说服力，或者比反对证明其真实性的证据的可靠性更高。”⑦因此，这也就是说，在民事诉讼中，负有举证责任的一方当事人，其最终证明的结果能达到一般正常人在具有普通常识的情况下，认为具有某种必然的或合理的盖然性或确信程度就够了，而并非要达到像刑事案件要求的那样，须达到按情理无可置疑的证明标准。“在民事案件中，某一事实的存在与否，只能表明其具有‘某种盖然性’。即使如此，发现真实的任务仍然是艰巨的，在相当程度上对抗制审理方式的本质使然，使举证远非能象是在一种试验室那样严谨的状态下进行。正好相反，各方律师竭力塑造那种尽可能对其当事人有利的案件事实。哪些证据材料被提出和过分渲染以及故意漏掉或轻描淡写，常常取决于策略上的需要和个人技能的发挥。探求案件真实的努力因对所举出的证据不加分析和专家们的评估，故而一再受到削弱，这种情况在有陪审团参加审理的案件中表现得更为明显，以致于情感或‘预感’在判定证据的价值上以及作出最终裁判上占有很大份量。”⑧ （二）“高度盖然性”标准-大陆法系的规则模式 大陆法系国家民事案件的证明标准一般为“特定”高度的盖然性，即依据日常经验可能达到的那样的高度，疑问即告排除，产生近似确然性的可能。当然，这与大陆法系各国通常实行在评判证据上的自由心证主义有密切的关系。例如，意大利学者莫罗。卡贝拉蒂（MauroCappelletti）等认为，意大利的法官对证据可以自由地决定取舍和判断。法律上就法官在证据力评断上的限制