试论德国行政上的即时强制制度及理论论文.docVIP

　　试论德国行政上的即时强制制度及理论论文 .freeleineLandesver0.7.1883=PrLVischterTatbestand），涵盖“执行行政处分之直接强制”与“无须行政处分并履行法定告诫程序之直接强制”两种制度。接下去的功绩属于学者们了。这时的第一个有功者学者R.托马（RichardThoma）认为，“直接强制”中的“直接”一词内容各异，界限难定，易生混淆，故建议用“即时强制”一词代替“无须行政处分并履行法定告诫程序之直接强制”。（注：RichardThoma，DerPolizeibefehlimBadischenRecht，1906，S.95.转引自（台）李建良：《行政上即时强制之研究》第239页。）嗣后，学者F.佛兰尼（Fritzfleiner）又把“即时强制”这一词用进其名著《德国行政之制度》之中，（注：fritzFleiner，InstitutionendesDeutschenVer10.6.1926.）。该法第186条以“措施之直接执行”（注：UnmittelbareAusführungvonMaβregeln.）为标题，规定了即时强制的适用条件、特征及法律救济。（注：具体说有四项内容：1.行政机关为确保行政秩序，特别为维护公物不受破坏，或为排除对合法实施行政事务的干扰，有权实施直接执行措施；2.除此之外，行政机关在执行警察任务时，得直接执行必要之措施，如为防止犯罪行为或无法以其他方法排除危险者；3.除法律有特别规定外，扣留措施不得超过24小时；4.措施之直接执行视作行政处分之作成。其必须以口头或书面通知当事人。对该措施提起撤销争诉，并无停止效力。）1931年6月1日制定的《普鲁士警察行政法》（注：dasPreuβischesPolizeiver1.6.1913=PrPVG.）第44条第（一）项第二句规定：警察措施之直接执行视同警察处分之作成。1934年4月11日颁行的《布莱梅行政程序暨行政强制法》（注：dasbremischeGesetzüberdasVer11.4.1934.）第19条第（四）项作了进展性的规定：行政机关为防止对人类生命或公共安全之直接危险，或为阻止刑罚行为，或为保护行政或机关运作而有必要者，得不事先告诫或禁止，且不先为强制方法之告知，而自行或指定他人直接采取必要之措施。 从上可见，20世纪初、二战前的德国立法虽然已不回避对即时强制制度的规定，但依然以穿着“直接强制”的“外衣”来进行。二战后于1953年4月27日制定的《联邦行政强制执行法》（注：Verburg）《邦警察法》第8条第（一）项、萨克森（Sachsen）《邦警察法》第6条第（一）项、汉堡《邦安全及秩序法》第7条第（一）项便属此例。三是，兼有”即时强制“与”直接强制“二种规定。此类最为典型的是1977年11月25日所颁发的《联邦及各邦统一警察法模范草案》（注：Musterenten） 警察法§40Ⅰ，行政强 制执行法§11Ⅱ 梅克伦堡佛彭门 安全及秩序法§81 （Mecklenburg-Vorprommern） 萨尔邦（Saarland） 警察法§44Ⅱ，行政强 制执行法§18 石勒斯荷斯坦邦 邦行政法§230Ⅰ1 （Schlesberg） 汉堡邦（Hamburg） 安全及秩序法§7Ⅱ 萨克森邦（Sachsen） 警察法§6Ⅰ 巴伐利亚邦（Bayem） 警察任务法§9Ⅰ 警察任务法§53Ⅱ 柏林邦（Berlin） 安全及秩序法§15Ⅰ 行政程序法§5Ⅱ，行 政强制执行法§6Ⅱ 黑森邦（Hessen） 安全及秩序法§8Ⅰ 安全及秩序法§47Ⅱ 莱茵兰法耳次邦 警察法§6Ⅰ 行政强制执行法§61Ⅱ （Rheinland-Pfalz） 萨克森安哈特邦 安全及秩序法§9Ⅰ 安全及秩序法§53Ⅱ （Sachsen-Anhalt） 图林根邦（Thüringen） 警察任务法§9Ⅰ 安全任务法§51Ⅱ 然而，怎样在理论上划清“即时强制”与“直接执行”之间的界限，依然是本题的任务。探视德国从二战前到二战后、从联邦法到各邦法的规定，直接执行与即时强制之间有一个共性是始终得到肯定的：它们均不以行政处分的作出为前提，或者把这种强制执行行为的作出看成是行政处分的作成。但是，它们之间的共性不影响它们之间个性的差异。直接执行与即时强制至少有下列几个方面的区别： 1.所属范畴不同。直接执行相对于间接执行而言，属于“措施”（Maβnahme）范畴，即时强制则相对于普通强制而言，系属“行政强制”状态（Verann，a.a.O.58f.转引于（台）李建良：《行政上即时强制之研究》，第241页。）这也许本身就是即时强制在程序上的一个特点。 四德国的行政即时强制，有很大一部分表现为警察强制。故在此有必要讨论一下德