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　　试论侵权损害赔偿中的过失相抵论文 摘要： 过失相抵，是就损害的发生或者扩大，受害人也有过失，法院可以其职权，按一定标准减轻或者免除加害人赔偿责任，从而公平合理地分配损害的一种制度。过失相抵的使用前提是就损害的发生或者扩大，受害人也有过错，即与有过失.freelitverschulden”（有的学者将其翻译为“共同过错”，2有的则翻译为“与有过失”）。日本民法中则称为“过失相杀”，英美国家通常使用“contributory negligence”一词（有的人译为“与有过失”，有的人则译为“共同发挥作用的过失”3、“助成过失”或“促成过失”4）。因“过失相抵”一词已经越来越为我国民法学界所接受，因此此制度在我国民法领域就称为过失相抵制度。对“过失相抵”这一概念，有人认为与“与有过失”、“共同过错”、“助成过失”系同一概念，但事实上“与有过失”与“共同过错”、“助成过失”可以视为同一概念，三者均指侵权行为中受害人之过错，即侵权行为所造成的损害结果的发生或扩大，不仅加害人有过错或推定有过错，而且受害人也有过错。而过失相抵则是与有过失的法律后果。 过失相抵具有以下几项特征： 1、损害系他人侵权行为而造成。无行为即无责任，这是侵权行为的一般原理。但是有行为也不一定承担责任，如在正当防卫、受害人自己同意、合法的职业行为等情形下，即使行为人的行为造成受害人之损失，行为人因违法阻却之事由，而不为侵权，便不发生损害赔偿的问题。因此，若行为人之行为不构成侵权，即使受害人遭受损害，并不存在过失相抵之适用。 2、受害人对于损害的发生或者扩大也具有过错。亦即受害人所受损害是由加害人之过错与受害人之过错相互结合而共同造成，或者受害人在遭受损害后因其过错导致该损害被进一步扩大。若仅为加害人或受害人一方之过错，即使加害人赔偿受害人损失之一部，其原因可能是公平责任抑或损益相抵，但绝不会是因过失相抵而成如此结果。 3、过失相抵的法律效果是减轻或者免除加害人的赔偿责任。所谓“过失相抵”，并非指赔偿权利人之过失与赔偿义务人之过失互相抵销。学者认为，债权债务可相抵，损益亦可同抵，而过失不能相互抵销，正如同违法行为不能相互抵销同一道理。故某甲偷窃某乙汽车，某丙不能再自某甲出偷取该车而主张违法相抵。5过失相抵，“不过为形容之语”，实质就是加害人与受害人的过失两相较量，以定责任之有无及其范围，而非两者互相抵销。因此，德国理论上仅称其为“被害人自己之过失”。6 4、法院得依职权减轻或者免除加害人的赔偿责任。因基于过失相抵而产生的减轻或免除责任并非加害人需主张的抗辩事由，而是受害人损害赔偿请求权的一部或者全部的消灭，因此法院可依职权从事。7 我国台湾地区“民法典”第217条第1项对此有明确的规定。该法第217条第一项规定：“损害之发生或扩大，被害人与有过失者，法院得减轻赔偿金额，或免除之。”8 二、过失相抵的法理依据 过失相抵原则的理论依据，学界有不同的解释，大体包括惩罚说、损害控制说、因果关系说、保护加害人说、过错责任说等学说。9上述各种学说虽都从不同的侧面说明了过失相抵制度存在的合理性，但均未能对过失相抵存在的合理性做出全面的解释。在我国及台湾地区民法界，对过失相抵原则的法理依据亦有不同的解释，有认为是依衡平观念及诚实信用原则者：“凡及于自己之故意或过失所生之损害，非可转嫁于他人，此为自明之理。”10 “盖人只应对自己之行为负责。对于他人之过失行为所生之损害，自不负赔偿责任，否则为衡平原则所不许。且依诚信原则，为使债务完全履行，债权人亦有协助之义务，若债权人因故意或过失使损害扩大，亦为诚信原则所不许。故过失相抵原则，为衡平观念与诚信原则法文化之具体表现。”11还有认为过失相抵在于法律的公平精神与侵权行为法的责任自负原则者:“过失相抵制度存在的理论基础归根结底在于法律的公平精神与侵权行为法的责任自负的原则。因为当受害人的过错与加害人的过错共同导致损害的发生，或者受害人的过错导致了损害的进一步扩大时，如果要求加害人就并非自己行为所导致的损害承担赔偿责任，不仅违背了公平的精神而且不符合责任自负的原则。”12笔者认为，我国学者对过失相抵的法理依据的学说，其内涵是一致的，二者在本质上并无太大的区别，其要旨还在于侵权行为法的责任自负原则。 三、过失相抵的构成要件 过失相抵的使用前提是就损害的发生或者扩大，受害人也有过错，即与有过失，过失相抵是与有过失的法律后果，因此过失相抵的构成要件首先是受害人也有过错。无过错即无责任，若受害人没有过错，即使其行为与损害后果具有因果关系亦不能减免加害人的责任。对此，《人身损害赔偿解释》第2条第1款第1句作出了明确的规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔