浅议我国探望权相关法律问题.doc

浅议我国探望权制度中的相关法律问题 2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第21次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》，对1980年婚姻法进行了修改和完善，根据我国社会生活的实际情况增加了一些制度，其中很重要的一条是夫妻离异后对子女的探望权制度。修正案第38条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”对这一制度在理论上应如何理解，实践中应如何运用，都应进行深入的探讨。本文就这一制度产生的根源及探望权的渊源、主体、内容、行使等问题作粗浅的探讨。 前言 探望权是一项立法权利。从法理上看，这种权利是父母基于亲子关系而享有亲权的一种体现。　探望权制度是我国新修订的《婚姻法》根据我国社会生活实际增加的一项新制度。 改革开放以来，我国离婚率有增无减。随之而来，离婚后父母探望子女的纠纷也逐渐增多。为解决这类纠纷，保证子女生理、人格、情感等健康成长，新修订的《婚姻法》第三十八条对1980年《婚姻法》第二十九条、第三十条作了重要补充，确立了夫妻离异后对子女的探望权制度。这是一个很有人文意义的法律规定，对于离婚双方当事人的亲权起了重要的保护作用。 应该说，在《婚姻法》修订之前，这个权利也是存在的。因为离婚解除的只是因法律行为而产生的配偶关系，而不能消灭具有自然血缘的亲子关系。因此，不论法律是否有明文规定，夫妻离婚后，任何一方都是有权探望子女的。只是在《婚姻法》对此无明文规定时，当事人一旦在探望问题上出现争议，总显得不理直气壮。现在，法律正式规定了这个权利，就使它从幕后走到了前台，成了名正言顺的法定权利。其后果就是确定了探望子女在一方是权利，在另一方就是义务，不履行义务就要承担法律责任。 一、中外探望权制度的内容及比较? 探望权，又称探视权，源自于英美法系，是处理离婚后父母探望子女的法律依据。在许多国家和地区的婚姻法律中均有规定。如我国澳门地区民法第1760条第三款规定，在上款所指之情况下，须为不获交托照顾子女之父亲、母亲或双方订立探视制度，但基于对子女利益之考虑不宜订立者除外。 我国台湾地区将探视权称作会面交往权，其民法典1055条第5项规定，“法院得依请求或依职权，为未行使或负担（未成年子女监护）权利义务之一方酌定其与未成年子女全面交往之方式及期间。但其会面交往有妨碍子女之利益者，法院得依请求或依职权变更之。” 在日本实务中，探望权称为见面交流权，《日本民法典》第819条规定：“（1）父母协议离婚时，应以其协议确定一方为亲权人；（2）于裁判离婚情形，法院确定父母一方为亲权人。”渠涛译：《日本民法典》，法律出版社，2006年版第262页? 渠涛译：《日本民法典》，法律出版社，2006年版第262页? 《美国统一结婚离婚法》第407条专门规定：“如法庭在审理后认为进行探视不会严重危害子女身体、精神、道德或感情的健康，可以准予无子女监护权的父母一方享有合理探视子女的权利”。夏吟兰著：《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社，1999年3月第1版，第298页? 夏吟兰著：《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社，1999年3月第1版，第298页? 《德国民法典》第1634条规定：“（1）不享有人身照顾权的父或母一方有权与子女进行人身交往。不享有人身照顾权的父或母一方和人身照顾权利人应当不作任何有损于子女对另一方的关系或使教育产生困难的行为。（2）家庭法院可以对交往权的范围做出裁判并对其行使做出也对第三人有效的详细规定；在法院未做出规定的情况下，非为人身照顾权权利人的父或母一方在交往期间的行使本法第1632条第2款规定的权利。（3）不享有人身照顾权的父母一方鉴于正当利益，以符合子女的幸福为限，可以要求人身照顾权权利人告知子女的人身情况。”郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社，1999年5月第一版第382— 郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社，1999年5月第一版第382—383页? 我国宪法第四十九条第三款规定：“父母有抚养教育的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。”从中可以看出子女从出生起就有自己的权利，其中包括获得母爱、父爱。我国《民法通则》也规定了监护权，第16条规定，“未成年人的父母是未成年人的监护人”。最高院关于贯彻执行《民法通则》若干意见（试行）（以下简称《若干意见》）第21条规定：“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。” 因此，在婚姻法中正式引入探望权，不仅符合世界潮流，也符合我国宪法的规定，是一大进步。 二、探望权法律关系的权利义务主体及内容 探望权的主