我国规范性法律文件审查体制和谐性之考察.docx

我国规范性法律文件审查体制和谐性之考察 作者：马岭 ?根据《宪法》和《立法法》，我国规范性法律文件的效力等级及其审查体制大体可分为五个等级，分别为宪法、法律（包括基本法律和非基本法律）、行政法规和规章、地方性法规（省级法规和市级法规）、地方规章（省级规章和市级规章）。 HYPERLINK /article/default.asp?id=3769 \l m1 \o 转到底部注释[1] [1]笔者认为，由这一法律体系的效力等级可引申出我国的规范性法律文件审查体制的三个层次，即违宪审查、违法审查和违规审查。违宪审查是最高层次的审查，审查的依据是宪法；违法审查是仅次于违宪审查的第二层次的审查，审查的依据是法律（包括基本法律和非基本法律）；违规审查是最低层次的审查，审查的依据是法规（包括行政法规和地方性法规）。三种审查机制互相联系，一环扣一环，缺少其中任何一项都将破坏该审查体制的完整性；同时每一种审查又是相对独立的，可以不依赖其它审查而独立进行。以我国目前的情况来看，规范性法律文件审查“体制”上的问题主要表现为违宪审查的缺位，这使审查体制的完整性受到损害；但从实践的需要来看，问题却主要集中在违规审查和违法审查（而不是违宪审查）方面，因此违规审查和违法审查应当是我们目前健全规范性法律文件审查体制的重点。在建立和完善我国的规范性法律文件审查体制的过程中可以也应该有先后缓急之分，如先落实违规审查，后推进违法审查，最后才是实现违宪审查。 HYPERLINK /article/default.asp?id=3769 \l m2 \o 转到底部注释[2] [2]建立违宪审查体制不仅需要违规审查和违法审查作前期铺垫，而且需要具备民主发展阶段的相对成熟期所拥有的一系列社会条件。 一、 违宪审查 违宪审查的直接依据是宪法，是依据宪法进行的审查。审查的对象主要是法律（包括基本法律和非基本法律），此外行政法规、地方性法规在一定条件下也可能成为违宪审查的对象。 1、对基本法律是否与宪法相抵触的审查 我国《宪法》第五十八条和《立法法》第七条第一款规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”《宪法》第六十二条第（三）项和《立法法》第七条第一款规定：“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。” HYPERLINK /article/default.asp?id=3769 \l m3 \o 转到底部注释[3] [3]由于全国人民代表大会在整个国家机构中至高无上的地位，因此其制定的基本法律具有仅次于宪法的法律效力，可以说是“一法之下，万法之上”。值得注意的是，《宪法》和《立法法》都没有明确规定全国人民代表大会制定基本法律时必须以宪法为根据，只是规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触”（《立法法》第七十八条）。 HYPERLINK /article/default.asp?id=3769 \l m4 \o 转到底部注释[4] [4]要求立法时必须“以宪法为根据”和要求该法律“不得与宪法相抵触”是有区别的，“‘根据’原则和‘不抵触’原则是我国立法的两大原则。1982年宪法第89条第（一）项、第90条第2款和第100条分别确立了这两项原则。1982年施行的《国务院组织法》，经1982年、1986年、1995年三次修正后的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》，2000年通过的《立法法》对这两项原则先后作了具体化和发展。”但“‘根据’原则主要适用于行政机关的立法”，“‘不抵触’原则主要适用于地方性立法，这里特指地方性法规。” HYPERLINK /article/default.asp?id=3769 \l m5 \o 转到底部注释[5] [5]笔者认为，“不抵触”原则应适用于所有议会立法，既包括地方人大的立法，也包括最高权力机关的立法。其法律依据是宪法第五条规定“不得同宪法相抵触”的规范性法律文件中包括“一切法律”，宪法第62条、第67条以及《立法法》第七条规定全国人民代表大会及其常务委员会的立法权时，都没有规定必须“根据宪法”制定法律；《立法法》第三条规定“立法”应当“遵循”宪法的基本原则（而不是“根据”宪法的基本原则）， HYPERLINK /article/default.asp?id=3769 \l m6 \o 转到底部注释[6] [6]也就是说立法机关立法时并不一定要适用“根据”原则，而只要求适用“不抵触”原则，这与代议制的理论是相吻合的。人民代表来自人民，受人民之托，当选后仍然与人民保持着经常性的密切联系，这种民意基础使人民在宪法中给予了他们极大的立法自由裁量权，只要不与宪法相抵触，他