强制拆除违法建筑行为定性与规范.doc

强制拆除违法建筑行为定性与规范 ——基于对《行政强制法》第44条的解读 丁晓华 ? 2013-03-22 13:55:57　　　来源：《法学》(沪)2012年10期 　　 　　【内容提要】《行政强制法》第44条规定了行政机关强制拆除违法建筑的特别程序，对于保障当事人合法权益，规范强制拆违行为具有里程碑意义。为了解析第44条的具体含义，促进强制拆违行为的合法性与合理性，本文从剖析强制拆违行为及其基础行为的法律属性入手，阐明法律规范发生冲突时强制拆违行为及限期拆违决定的法律适用规则，并就第44条强制拆违公告的具体操作、强制拆违主体的确定等同题提出规范意见，同时强调行政机关及司法机关在拆违实施过程中应保障当事人的声明异议权并遵循比例原则。　　【关 键 词】限期拆违决定/行政强制执行/声明异议/比例原则　　近年来，随着土地和房屋的迅速升值，各地的违法建设现象越来越突出。不少行政机关在强制拆除违法建筑的过程中，存在程序不规范、标准不统一，甚至简单粗暴野蛮执法的问题，在社会上造成了不同程度的负面影响。新颁布的《行政强制法》在第44条专门针对强制拆除违法建筑程序作出特别规定，不仅首次设置了行政机关在强制拆违过程中应当履行的公告义务，还设置了诉讼不停止执行原则的例外，将当事人在法定期限内不复议或不诉讼作为强制拆违的前置条件，这对于维护当事人的合法权益，促进行政机关强制拆违的规范运行具有重要的里程碑意义。但不可否认，《行政强制法》仅仅提供了强制拆违程序的基本框架，尚未展现强制拆违行为的全部合法性要件。对于强制拆违行为的法律属性、法律适用、实施主体、正当程序以及房屋征收过程中的强制拆违等问题，仍然需要结合《城乡规划法》、《土地管理法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》等其他涉及违法建筑处理的法律法规，一一展开剖析。　　一、强制拆违行为的法律属性　　(一)强制拆违属于行政强制执行　　在现实生活中，强制拆除违法建筑行为往往给人以强制性和单方性的印象，许多违法建筑甚至在没有通知搭建人的情况下被快速拆除。执法中存在的种种违规行为以及立法的欠缺使得人们对于强制拆违行为的法律性质难以形成统一认识。关于强制拆违法律性质争论的主要焦点集中于强制拆违究竟是行政强制措施还是行政强制执行。运动式、突袭式的拆违行动似乎更接近行政强制措施，而向法院申请执行行政拆违决定又似乎构成强制执行。对此，有学者提出了按施工进度进行界定的说法，认为对于已经施工完毕的违法建筑，相对人不履行拆除义务的，执法部门可以依法强制执行或申请法院强制执行；对擅自搭建建筑物、构筑物且正在施工的，执法部门在劝阻无效的情况下，可以依法立即强制拆除。前者是行政强制执行，后者是行政强制措施。①　　对于行政强制措施与行政强制执行的区别，法学理论界存在以下划分标准：(1)以事先是否存在可履行义务为标准，行政强制执行是对事先义务的执行，强制机关实施强制措施，则无须以当事人事先存在可履行义务为前提。(2)以事先是否存在行政决定为标准，如果事先有行政决定的存在，有关国家机关采用强制手段执行该行政决定的，就是行政强制执行；反之，事先不存在行政决定而有关国家机关依法实施强制手段的，就构成行政强制措施。(3)以是否期待当事人自我履行为标准，如果客观情况允许强制机关期待当事人自我履行行政行为设定的义务的，就是行政强制执行，否则便属行政强制措施。(4)以基础行为是否生效为标准，国家机关执行生效的基础行为就是行政强制执行，如执行尚未生效的基础行为，这种执行行为依然按行政强制措施对待。②我国《行政强制法》第2条第3款规定，行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。可见，我国行政强制措施与行政强制执行的分类以是否存在行政决定为标准，即行政强制执行的内容是事先作出的一个行政决定；相反，事先不存在决定而实施强制手段的不属于行政强制执行。这一标准与境外一些国家与地区的“基础行为与执行行为合分说”相通。在国际行政法学上，特别是德国、奥地利、日本等国，对于行政强制采纳的是“基础行为”与“执行行为”的划分理论。按此理论，行政强制执行是对事先存在的决定即基础行为的执行，最典型地表现为“基础行为”与“执行行为”的分离，而行政强制措施的“基础行为”与“执行行为”合一而无法分开。③　　按此标准分析，对于正在建设中的违法建筑，行政机关可以立即拆除的前提是作出了要求停止施工的决定而当事人不履行，行政机关的行为模式中存在决定与执行的分离，尽管决定与执行的作出时间比较接近，但不可否认决定的事先存在。因此，即使行政机关是对正在施工中的违法建筑实施立即强制拆除，仍然属于行政强制执行。对此，《行政强制法》不仅在第2条明确行政强制执行的前提是存在行政决定而当事人不履行