02 数据电文法律制兜娜.ppt

第二章 数据电文法律制度;一．数据电文是一种新的意思表示方式　　从广义上讲，数据电文既是一种通信形式，也是信息内容。换句话说，数据电文既是信息载体，又是信息内容。作为商事意思的载体，数据电文是交易过程的表达手段，如作为要约、承诺而发出的数据电文等。而作为商事交易的标的物，或其衍生物，它是以数据电文为交易的内容，如以数据电文为载体的应用软件、电子货币等信息产品。对于信息产品，我们在电子信息交易法律制度中进行论述。而本章所讲的数据电文，仅仅指的是第一种意义上的数据电文。这种意义上的数据电文，是一种交易手段，表现在法律中，就是一种意思表示的方式。它不同于传统的口头、书面形式的意思表示方式，因此说数据电文是一种新的意思表示方式。 ;二．数据电文是一种信息　　数据电文，实质上是一种传达民商事主体的内在意思的无纸化信息，它可分别处于信息的传递和存储过程中。从其动态形式看，它可能是传输于信道（无论是有线或无线的）中的电磁波或比特；而其静态，则可能是硬盘、软盘或磁带上的电磁记录。其动态与静态方式的运用，需要不同的技术标准与法律制度予以规范。前者如电子签名，后者如数据电文的保管等。 ; 至于数据电文具体是电子的，还是光学的、抑或是磁的，我们没有必要加以限定，只要技术手段能达到法律所要求的标准，就应当承认其法律效力，这就是“技术中立”在数据电文领域中的体现。作为现代科学技术的产物，数据电文所采取的技术手段在不断的发展着，遵守技术中立原则就可以随时将信息技术的发展成果纳入法律的框架之内，否则的话就会人为的对技术的发展造成障碍，这是与以促进电子商务发展和保障电子交易安全为己任的电子商务立法相违背的。　　从数据电文的具体形式上看，它包括了电话、电报、电传、传真、电邮、电子数据交换（EDI）,因特网数据等，但不限于这些，只要符合了上述要求的技术手段，都可视为数据电文。我国在《电子签名法》地起草过程中，也对数据电文作出了定义：数据电文是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息，包括电子数据交换、电子邮件、电报、电传或者传真等。;数据电文的书面形式问题;下面介绍这三种数据电文书面形式的解决方案。　1、解决方案之一：合同解决途径　合同途径，是指由当事人在协议中约定，将电子信息及其记录视为“书面”。其方法大致有两种：　一是当事人协议约定数据电文即为书面文件。如国际海事委员会《电子提单规则》规定，电子商务交易所载信息，包括货物清单、收货日期和地点、装货时间和地点以及运输条件的规定，“应视同这些信息被载入书面提单具有同样的效力与效果”。《美国律师协会协议》明确规定，“按照本协议适当传递的任何（信息）应被视同‘书面’。” 这种方法被称为“定义法”。　另一种方法则是由当事人在协议中作出声明，放弃根据应适用的法律对数据电文的有效性和强制执行力提出异议的权利。《贸易电子数据交换系统(TEDIS)协议》（草案）第10条第1款规定：“各方当事人明确表示，他们以EDI进行交易时，将放弃以缺乏书面形式为由主张该项交易无效的任何权利。”《加拿大电子数据交换理事会协议》第6条也规定：“各方当事人明确表示，他们在任何关于一项合同或涉及合同的法律诉讼中，都将放弃以缺乏书面形式为由而提出的任何抗辩。”这种方法被称为“弃权法”。 ;2、解决方案之二：法律解释途径　　法律解释途径，是指在法律中将“书面”作扩大解释，将数据电文纳入书面范畴。这种方法在立法中是比较常见的。如《联合国国际货物销售合同公约》“书面”形式的定义已经扩及电报与电传。贸法会的《国际商事仲裁示范法》则把书面的概念进一步扩展到包括电话、电传或提供仲裁协议记录的其他电讯手段。　　我国合同法第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”该法第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。” 　　可见，我国合同法是采取对书面形式作扩大解释的方式，基于数据电文的可读性特征直接将数据电文纳入书面形式。;3、解决方案之三：“功能等同法”　　通过前述对于书面问题的解决方案的分析，可以发现，以书面形式这一传统的概念来囊括所有的新的通讯技术的商业化应用，只是一种权宜之计，而决非完善的解决方案。在书面形式之下，不断纳入新的由计算通讯技术而形成的新的交易方式，使传统书面概念变得越来越抽象、概括。如记录的方式，从电磁脉冲到声、光，均有纳入之趋势，以至于使之在包罗万象中失去