第八章冲突法的一般问题.pptVIP

第八章 冲突法的一般问题 第一节 识别 一、概念 识别是指依据一定的概念，对有关事实构成归入一定的法律范畴，或为确定适用冲突规范对法律名词进行解释的认识过程。 二、识别冲突产生的原因 1、不同国家对统一法律事实确定不同的法律性质； 2、不同国家八相同的法律问题归入不同的法律部门； 3、不同国家对同一问题规定的冲突规范的含义不同； 4、不同国家的法律概念不同。 三、解决识别冲突的方法 1、法院地法说 2、准据法说 3、分析法学与比较法说 4、个案识别说 5、折中说 6、功能定性说 7、两级识别说 第二节 反致 一、概念 1、狭义的反致 是指对某一涉外民事案件，法院按照本国的冲突规范，本应适用外国法，而根据该外国法的冲突规范又指定适用法院地法，结果法院适用了法院地的实体法的法律适用过程。 2、转致 是指对某一涉外民事案件，法院按照本国的冲突规范，本应适用乙国法，而根据乙国法的冲突规范又指定适用丙国法，结果法院适用了丙国的实体法的法律适用过程。 3、间接反致 是指对某一涉外民事案件，甲国法院按照本国的冲突规范，本应适用乙国法，而根据乙国法的冲突规范指定适用丙国法，按照丙国冲突规范又指定了甲国法，结果甲国法院适用了本国的实体法的法律适用过程。 二、反致产生的原因 1、一国法院认为冲突规范指定的外国法既包括该国实体法规范，也包括冲突法规范； 2、有关国家之间冲突法规范不一致； 3、有关国家司法实践均认为适用的外国法既包括该国实体法规范，也包括冲突法规范，致送关系没有中断。 三、各国对反致的不同态度 1、法国接受反致，但合同夫妻财产例外； 2、日本只允许国籍作为连接点的反致； 3、德国一般接受反致，合同例外； 4、英国只是在婚姻、继承有限问题上接受反致； 5、美国原则拒绝，在土地收益、婚姻方面例外； 6、我国关于合同不承认反致，在其他方面立法和司法实践存在空缺。 第三节 先决问题 一、概念 先决问题是指一国法院在审理涉外民事案件时，需要在主要问题以前首先解决的的问题，也称附带问题。 二、先决问题的构成要件 1、主要问题必须以外国法为准据法； 2、需要先行解决的问题具有独立性； 3、先决问题于主要问题应适用不同的外国法，并且该两个外国法的实体法规定不一致，导致法律冲突。 三、先决问题准据法的确定 1、适用主要问题准据法国家的冲突规范； 2、适用法院地的冲突法规范。 第四节 法律规避 一、 概念 是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造连接点，以避免本应适用的法律对案件的适用，得到对自己有利的涉外民事判决的行为。 二、构成要件 1、从行为主体上，是当事人的自己的行为； 2、从主观上，法律规避是当事人有目的行为； 3、从规避的对象上，规避的法律是按照冲突规范本应适用的强制性的或禁止性的法律； 4、从行为方式上，是当事人人为改变连接点的方式达到目的的； 5、从客观情况上，当事人的规避行为已经完成。 三、法律规避的效力 1、肯定规避外国法行为的效力； 2、否定规避本国法行为的效力； 3、否定规避本国法和外国法行为的效力。 第五节 外国法的查明 一、概念 外国法的查明是指一国法院在审理涉外民事案件时，了解和证明应适用的外国法的内容的行为或过程。 二、外国法的性质 1、英美等国将外国法当作法律事实； 2、意法等国承认外国法是法律； 3、外国既非绝对的事实，又非绝对的法律。 三、外国法查明的方法 1、当事人举证； 2、法官查明。 四、外国无法查明时的解决方法 1、适用内国法； 2、类推使用内国法； 3、驳回当事人的请求或抗辩； 4、适用与外国法相类似的国家的法律； 5、适用一般法理。 第六节 公共秩序保留 一、概念 是指一国法院依起冲突规范本应适用外国法，由于以上适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念相抵触，法院排除了外国法的适用的行为。 二、公共秩序保留的作用 公共秩序保留体现一国法律是维护社会占统治地位的的利益的性质。 公共秩序保留的作用： （1）否定外国法的适用； （2）直接适用本国的强行法。 三、公共秩序保留的理论 1、萨维尼的任意法和强行法说； 2、孟西尼的公共秩序和意思自治说； 3、斯托雷的国际礼让说； 4、库恩的界定说：违背道德、禁止性规定、重要政策、外国禁止性规定与本国冲突； 5、戴西既得权说； 6、戚希尔的特殊政策说。 四、公共秩序的司法实践 公共秩序保留具有很大的灵活性： 1、内国民法与国际私法的公共秩序的区别； 2、公共秩序保留与他国