005第5章 法的渊源.ppt

第一正式法源——宪法在司法中的尴尬处境 司法中心主义的法律渊源理论主要为司法裁判服务，但作为我国第一正式法源的宪法，从实然角度看，在司法领域却处于不具有可诉性的尴尬境地 宪法不能作为法院确定当事人权利义务、救济公民权利的直接依据 法院（法官）不得在判决中宣布某规范性法律文件或法律条文因违宪而无效——应然上看也是如此——人民法院目前无违宪审查权 非基本法律与基本法律效力同等的理由 1.专门明确“法律”的效力等级的立法法第79条第1款： 法律的效力高于行政法规、地方性法规 其中， 并未规定“基本法律的效力高于非基本法律” 就应当认为二者具有同等效力 2.立法法第85条的规定也间接表明：基本法律与非基本法律是具有同等效力的法律。因为，该条的“法律”显然指全国人大和常委会制定的“法律”，而该条只对“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时” 作出“由全国人民代表大会常务委员会裁决 ”的规定，依公认的“反向解释”方法，就可以得出合理的解释结论：“法律之间新的规定与旧的规定不一致时、特别规定与一般规定不一致时，不需要人大常委会裁决” ，即，仍按第83条“新法优于旧法、特别法优于一般法”的原则处理。而如果基本法律与非基本法律属于上位法与下位法关系，则必然首先适用“上位法优于下位法”的冲突解决原则，谈不上新法优先或者特别法优先的问题。 3.从操作层面看，我国的基本法律一般情况下制定时间要早，尤其是受法制建设初期法学观念、立法技术的制约，而相关的非基本法律制定要晚些，立法技术较为成熟、对社会的适应程度较高、指向的问题较为特别、具体，如果认为基本法律效力高于非基本法律，将导致立法质量更高、更适应社会、更能解决具体问题的新法特别法经常性地被排除适用。 因此可以认为，非基本法律只需遵循基本法律的基本原则即可。 政策 民法通则第6条：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。 例如：房地产调控政策、金融货币政策等 有学者认为，在我国执政党政策与国家政策常常难以分清， 党的政策作为法源虽具有实然性，但不具有应然性 ——阅读周永坤书67-68 判例 最高人民法院正在推行“案例指导制度”，公布典型案例，虽仍名曰“参考”，但其对地方各级法院极强的影响力是有目共睹的——“准正式法源” 我国法理学界通说不赞成实行判例法制度，但一致认为应重视判例的参考作用，一些学者并承认判例对制定法的补充作用。 ★我国不应实行判例法制度的理由： 不适合我国形成的、符合我国国情的人民代表大会的根本政治制度 中国并没有长期牢固的判例法历史传统 中国的法官、律师缺乏判例法方法论思维和经验 与制定法相比，判例法本身存在缺陷：不够民主、溯及既往、片面性、判决形成匆忙等 观点出处：沈宗灵（1923-2012）主编法理学（第三版）271页 （二）公法与私法 1.该分类的起源于普及 起源于古罗马（乌尔比安），成为民法法系（大陆法系）的传统分类，并成为划分法律部门的基础， 现已普及至英美法系 我国学者亦已普遍接受该分类 2.公法与私法划分标准的争论（参周76，付129） A.利益说：维护公共利益//维护私人利益——乌尔比安开创此说。难题： 宪法也维护私人利益；民法也要保护公共利益 B.主体说：法律关系主体一方或双方是国家或公法人//双方都是公民或私法人。难题： 国家也参与民事关系：发行国库券；国有股份公司 C.调整对象说（有称权力说、意志说）：调整和体现国家机关之间、国家与公民和私法人之间的权力与服从关系//调整和体现公民和私法人之间基于意思自治的平等关系。难题： 国家与公民的关系并非完全是权力服从关系；国际法并不体现权力服从关系 3.公法与私法的尝试性定义——以调整对象说为主，综合各学说 公法：调整国家机关之间、国家与私人之间的权力与服从关系并对公权力进行控制的法律以及调整国家之间关系的法律 宪法、行政法、刑法、程序法 私法：调整体现意思自治原则的私人之间人身关系和财产关系以及国家和国家机关与私人之间财产关系的法律 民法、商法； 民事诉讼法的公、私属性存在争论 4.兼具公法、私法性质的社会法 19世纪末20世纪初法律的社会化运动开始，公法与私法之间的界限出现模糊，国家通过立法干预经济，出现私法公法化倾向，第三法域—社会法（概念见教材87）逐渐形成 经济法（概念见教材86）亦被一些学者认为属于公法与私法之间的第三法域 5.我国引入公法、私法、社会法划分理论的意义 受列宁学说影响，并将社会主义与计划经济等同起来，新中国长期以来不承认私法。 引入并重视上述分类的意义： 有利于从理论上区分不同类别法的不同调整原则和调整方式 有利于约束公共权力，实现现代法治对公民权利的保障 有利于纠正“重公法、轻私法”倾向，健