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简论销售“小产权房”行为的法律规制之分析 　　论文摘要 本文结合当前小产权房违建销售乱象，从小产权房的定义、特点，分析其社会危害和影响，进而剖析当前立法体制下对“小产权房”的法律规制现状，进而提出单设非法建设、销售商品房罪的立法建议。　　论文关键词 小产权房法律规制非法建设、销售商品房罪　　小产权房并非法律专业术语，是区别于当前楼市热潮中“商品房”的一种称谓，是当前房地产业发展形势下的一个怪胎。小产权房是针对大产权房相对而言的，只有经过依法登记、核发“三证”（即房屋所有权证、国有土地使用权证、契税证）的房屋才是完全意义上的产权房，除此之外可归类于小产权房。小产权房的重要法律特征是改变不了农村集体土地用途属性，无法取得国家颁发的房产权属证书。　　一、现行制度下对小产权房的规制　　（一）实践中的探索　　2010年贵州瓮安刘文军、刘盛达父子因销售小产权房被以非法经营罪案判刑，贵州的周立新律师认为是“贵州第一个错案”，在一二审被判有罪的情况下已经开始向贵州省高院进行申诉。2011年河南省新密市农民李二彬因建造销售小产权房被当地司法机关判刑。2012年江西九江市将一名开发小产权房的房地产开发商以非法经营罪追究刑事责任。除此之外，近年来广东也有把出售小产权房的人以非法经营罪定罪判刑的案例出现。　　小产权房从建设到销售均不合法，这已达成一种共识。然而小产权房的出现和存在，又是从一定程度上顺应社会经济规律而成，具有一定的现实意义。现行法律法规对“小产权房”违建销售的处罚，主要是行政制裁。但单纯行政制裁的法律制度设计已经不能适应当前执法、司法工作需要。对“小产权房”违建销售的违法行为施加重力惩治，已有不少地方正在尝试入罪量刑，从而使得刑事制裁可行性研究问题成为当前关注的焦点。　　（二）现行制度下对销售“小产权房”规制的缺陷　　对违建销售的小产权房的开发商个人或单位的责任追究，主要依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十七条规定，开发商出售小产权房获得的利益，应当由县级以上人民政府土地行政部门没收非法所得。该法条规定以行政处罚来追究出售小产权房行为的责任，并无追究该行为刑事责任的一般规定。　　《中华人民共和国刑法》涉及的违反土地法规追究刑事责任的条款更是寥寥可数，并且规定达到追责的犯罪标准较高，从而导致大量的违建销售小产权房的违法行为不能被入罪问责。从法律规定看，就房地产领域的涉嫌犯罪行为的追责并无具体的条款。这实际上变相降低违建销售小产权房的违法犯罪成本，客观上助长了违建销售的泛滥滋长。例如，刑法第三百四十二条规定的非法占用农用地罪、第二百二十八条规定的非法转让、倒卖土地使用权罪，对于土地的性质已明确界定，对于追究刑责另外还规定面积至少达到5亩以上。最高人民法院针对贵州省高级人民法院请示于2011年2月26日下发《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》，明确答复在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题上，因涉及面广，法律、政策性强，有关部门正在研究制定政策意见和处理办法，在相关文件出台前，不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任。此规定的出台，又进一步限制了法院对此类大批量案件的入罪量刑。　　二、销售小产权房行为的刑事追责可行性分析　　由于小产权房的违建销售涉及土地使用权取得、规划利用、建设施工、房屋发售等诸多环节，那么开发商违法行为可能涉及多个刑法罪名，包括非法转让、倒卖土地使用权罪，非法占用农用地罪，非法经营罪，合同诈骗罪。现一一分析其刑事追责的可行性。　　（一）非法转让、倒卖土地使用权罪　　非法转让、倒卖土地使用权罪，是指行为人以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重应当受到刑罚处罚的行为。根据《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，情节严重行为的需要追诉的情形主要是结合非法转让、倒卖土地的面积和违法所得金额，违法所得金额仅仅限于转让、倒卖土地所得价款，而忽略了利用土地违建销售房屋的非法所得。　　我们知道，小产权房开发商获取土地使用权，一般都是通过买卖、租赁或其他方式获取，作为受让方一般不构成非法转让、倒卖土地使用权罪犯罪主体，除非其另外进行倒卖。结合司法解释规定和现实违建销售的小产权占地情形看，达到转让基本农田五亩以上的寥寥无几，大量的开发商正是占法律的空子在利用农民的宅基地、村集体土地进行小产权房开发，利用土地面积规模不大。因此，笔者个人认为，在一定的历史和客观条件下，应当扩大追责的条件和标准。比如对于房地产的考查，应采取建筑面积的考查标准。　　（二）非法占用农用地罪　　本罪属于破坏环境资源保护类罪。根据《中华人民共和国土地管理法》的解释，农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地