简论合伙企业担保若干问题.docxVIP

简论合伙企业担保若干问题　　论文摘要 修订前后的《合伙企业法》均规定合伙企业可以以自己的名义为他人提供担保，但相关规定却显得十分简陋。因而合伙企业在为他人提供担保时仍存在许多问题亟待解决，如担保的程序、被担保人的范围、以及担保的实现等。本文仅结合《合伙企业法》和《担保法》等法律规定、司法解释以及相关法理，对上述几个问题作粗略的探讨。　　论文关键词 担保程序 被担保人的范围 担保的实现　　一、担保的程序　　（一）合伙人是否可以约定由个别合伙人对外提供担保　　《合伙企业法》第三十一条规定以合伙企业的名义为他人提供担保的，需要经过全体合伙的一致同意，除非合伙协议另有约定的。也就是说，以合伙企业名义原则上应当经过全体合伙人的同意，除非在合伙协议中另有约定。笔者认为，由于对外提供担保往往涉及到合伙企业和全体合伙人的重大利益，在合伙企业不能履行担保债务时，合伙人是要对此承担连带责任的。因此，合伙人的同意应该通过表决的方式或者书面形式作出为宜，除非有证据证明担保的决定确系经过全体合伙人的同意的。　　但是《合伙企业法》第三十一条规定了合伙协议另有约定的情形下，以合伙企业对外担保可以不经过全体合伙人的同意。同时，根据《合伙企业法》第二十六条第二款的规定，合伙人可以在合伙协议中约定，或者经全体合伙人决定，委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。结合这两条的规定，合伙人自然可以约定合伙企业的担保事务由其中的一个或者数个合伙人来执行，但此种约定必须明确地规定于合伙协议中，同时，其他合伙人对执行担保事务的合伙人有监督的权利。　　（二）个别合伙人擅自以合伙企业的名义为他人提供担保的效力如何　　现实生活中存在着此种情况，即个别合伙人在合伙协议没有约定而且没有获得其它合伙人授权的情况下就擅自以合伙人的名义为他人提供担保，这种行为是否应该认定为无效呢？　　《合伙企业法》第三十七规定：“合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。”第九十七条规定：“合伙人对本法规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人一致同意始得执行的事务擅自处理，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。”第九十八规定：“不具有事务执行权的合伙人擅自执行合伙事务，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。”结合这三条的规定，个别合伙人在没有担保事务执行权或者未经全体合伙人同意的情况下，而擅自以合伙企业的名义对他人担保的行为，应当区分其对外和对内的效力。对外而言，如果该第三人是善意的，担保行为是有效的，合伙企业及其他合伙人亦应对此承担法律责任。而对内而言，这种行为则是无效的，其他合伙人可以要求擅自提供担保的人对合伙企业承担赔偿责任，其他合伙人在承担了相应的担保责任后，还可以依法向其进行追偿。　　（三）担保合同的成立　　根据《担保法》第九十三条的规定，“本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款。”可以归纳出担保合同成立的方式主要有以下四种：　　1.在主合同中订立担保条款。　　2.在主合同之外单独订立书面的担保合同。　　3.担保人向债权人发出具有担保性质的信函、传真等，债权人接受的。　　4.担保人在主合同中以保证人的身份签字。　　二、被担保人的范围　　被担保人的范围，也可称为债务人的范围，即合伙企业可以依法对哪些人提供担保。根据《合伙企业法》第三十一条的规定，合伙企业可以对“他人”进行担保。此处的“他人”应作何理解呢？是否只包括自然人？是否只包括合伙企业以外的人，而不包括合伙人？　　首先，《担保法》制定的目的是为了促进资金融通和商品流通，保障债权的实现。因而，此处的“他人”应作广义之理解，自然人、法人和其他组织均应包含在内，而不应有所限制。　　其次，合伙企业是否可以对合伙人的债务进行担保呢？在这个问题上，笔者认为，此处的“他人”是相对于合伙企业而言的，而不论其是否是合伙企业的组成成员。合伙企业对外进行担保是建立在合伙企业的担保能力之上的，同时，参照《公司法》的相关规定，公司法也并没有限制公司对本公司的股东进行担保，只是在决策程序上与对股东以外的人进行担保有所不同。　　笔者认为，合伙企业对合伙人进行担保应当参照《公司法》的相关规定，由于《合伙企业法》已经规定以合伙企业对他人进行担保应当经全体合伙人一致同意或者在合伙协议中约定由一个或者数个合伙人负责执行，因此，在原则上，对合伙人进行担保原则上应该经全体合伙人的一致同意。但是，在被担保人为合伙协议中所约定的合伙担保事务的负责执行人时，不能由他独自作出决定，而应经全体合伙人共同作出决定。　　三、担保的类型　　担保的类型，是指合伙企业可以依法为他人的债务提供担保的种类。　　根据《担保法》的