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简析外商投资企业股权转让合同效力相关问题探究　　论文摘要 本文将通过法理与实践分析外商投资企业股权转让合同的性质以及行政审批对该类合同效力的影响，以期能够正确看待行政审批与外商投资企业股权转让合同效力之间的关系。　　论文关键词 行政审批 外商投资企业 股权转让　　一、法律概念分析　　首先，股权转让指的是公司股东依据法律和公司章程规定程序将对公司享有的股权全部或部分转让给他人的民事法律行为。在适用范围上，因为股份公司具有资合性，其股东对于自己的股权转让自由，尤其是上市公司股权转让在证券交易市场进行，流通性较强，而有限公司不仅具有资合性，还具有较强的人合性，股东之间的相互信任是公司赖以生存的基础，因此法律所规制的股权转让一般发生在有限公司股东与第三人之间，据此达成的合意即为股权转让合同。根据企业性质，外商投资企业股份转让合同即为外商投资企业股东与第三人签订的股权转让合同。　　从合同角度来讲，此类合同和一般民商事合同并无差异，根据《合同法》规定，合同成立时生效，但由于投资主体的特殊性，外商投资企业股权转让合同被赋予了特殊生效要件，即行政审批，在司法实务中，为此引发的关于合同效力及后续救济的争议也层出不穷。本文也将在后面的章节中对此进行阐述。　　二、行政审批对外商投资企业股权转让合同效力的影响　　出于投资安全考虑，我国公司法规定外商投资企业在设立及从事相关经营活动时应当经主管部门审批。股权转让即为经营活动中的典型代表，具有专门的审批程序，在外资并购国有企业股份时这种程序性也尤为明显。为外商投资企业专门设置审批、核准程序，其立法本意在于加强对外商投资企业的监管，从程序和实质双方面监督外资企业交易的正当性和合法性。由此来看，审批属于一种行政行为，是主管部门运用国家强制力对具体交易行为进行确认其有效性的具体行政行为。从整体上来看，外资审批制度对维护国内经济秩序，保护国家经济安全方面具有积极的意义，但利用行政审批限制本属于民商法规制的合同领域本就与私法自治的精神有所相违，若审批权实施及审批程序等再不合理，很难说外资审批制度起到其应有的功能，甚至会从消极方面影响民事行为的有效性，进而影响交易的稳定性。这在股权转让合同中表现尤为明显。　　在审批与外资企业股权转让合同的效力关系上，早先立法及相关的实施条例中无所例外均规定“未经审批的股权转让行为无效”，这样的规定带来的问题也显而易见并已在司法实践中得到无数次验证，若外资企业股权转让合同未经审批即无效的话，即使合同已签订，合同不审批则自始无效，因而当事人也不负根据合同而产生的报批义务，从而导致实践中相关义务人会产生待价而沽的心理，根据合同是否对其有利选择是否履行报批义务。就其结果而言，很明显，不诚信的当事人反倒会从这样的法律规定中获利，不符合法律应有之义。长久以来，理论界和司法界对未审批合同的效力争议不断，对此问题，可以从以下两个案例入手：　　案例一：香港绿谷投资有限公司与加拿大绿谷（ 国际） 投资有限公司等股权纠纷案　　法院对该案中股权转让合同的效力裁判观点如下：该案属于民事诉讼纠纷，虽然法院最终判决在一定程度上显示相关的行政行为应当被变更，但也仅能针对备案、登记等非实质内容的行政行为。就外资企业股权变更合同而言，相关主管部门既被法律赋予这样的审批权力，行政审批成为合同生效的必经程序。在法理上审批是该类合同生效的实质要件，不可缺少。即使经过民事诉讼和判决也无法变更这一实质要件；即使行政行为有所不当，也只能通过行政司法救济程序而非民事来予以纠正。　　案例二：广州市仙源房地产股份有限公司与广东中大中鑫投资策划有限公司等股权转让纠纷案　　最高人民法院于2010年12月以裁判文书的形式将该案公开，法院对该股权转让合同效力的裁判观点如下：《中外合作经营企业法》第十条规定“一方转让股权须经另一方同意并报审查批准机关批准”，这一条款仅是程序性规范，并未涉及合同效力这一实质内容。进而选择适用《合同法》相关规定，由于不存在无效或可撤销事由，故该合同为有效合同。　　综上可见，数年之间司法实践对外资企业股权转让合同与审批之间的关系的态度可以说是截然不同，整体而言，笔者总结往年对此类合同的观点如下：　　一是未经行政审批的股权转让合同无效。早年立法中均有体现。根据当时对外资严格管理的相关政策和立法要求来看，在实践中认定股权转让合同未经行政审批则无效的做法表面上有利于对外资企业进行严格的审慎监管。　　二是未经行政审批的股权转让合同未生效。根据《合同法》第四十四条及《合同法解释（一） 》第九条，外资企业股权转让合同依法应当办理批准登记手续，则在未办理批准登记手续之前该合同属于“未生效合同”。　　三是 法院无权确认未经审批的股权转让合同的效力，这种属于实质性行政行为只能由行政机关行使，以上述“绿谷案”为典型。　　最终，《最高人民法