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浅论比例原则与网络谣言入罪　　论文摘要 作为公法的一项重要原则，比例原则与公民基本权利的保障密切相关。任何对基本权利构成妨碍的干预措施，必须符合比例原则的要求。网络谣言入罪主要涉及言论自由权、隐私权等公民基本权利，需进一步判断该项基本权利的干预措施是否逾越了比例原则的限制。本文通过对比例原则进行分析，分别审查网络谣言入罪与三个子原则（即妥当性原则、必要性原则、狭义的比例性原则）的关系，得出网络谣言入罪不符合比例原则的结论。　　论文关键词 比例原则 合宪性 言论自由　　一、引言　　随着《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的出台，网络已经成为法律意义上的“公共空间”。从应然的角度来说，网络并不是法外之地，网络谣言也确实对社会秩序以及人们的生活有着非常恶劣的影响。对于网络造谣、传谣的打击是全体国民的普遍愿望，但问题是，采取什么样的方式才会在打击网络谣言的同时充分保障公民合法的言论自由与合理的政治诉求，促使公权力更具合法性、合理性，不至于为了追求公共利益而过度侵害人民权利。　　二、基本权利限制的合宪性标准——比例原则　　为了处理基本权利保障与限制之间的关系，公权力对人民基本权利的限制不得不规定明确的标准。一直以来，得到国际社会广泛认可的限制条件有公共利益原则、法律保留原则和比例原则三大条件。本文主要是从比例原则切入，并依此判断国家公权力行为的合宪性，对公共利益原则和法律保留原则不加赘述。从广义上来说，比例原则包括妥当性原则、必要性原则和狭义的比例性原则三个层次。　　（一）妥当性原则　　妥当性原则是指一个法律（或公权力措施）的手段可达到目的，也称适当性原则。如果公权力手段无法达到目的或者无助于达到目的，则违反了妥当性原则。　　那么，网络谣言入罪所要达到的目标是什么？按照司法解释的规定，即适应新形势下同网络犯罪作斗争的迫切需要，为在司法实践中准确而有力地惩治利用网络实施的相关犯罪提供明确的司法解释依据豎。网络谣言入罪能否达到既定目标，从根本上解决问题，必须综合考虑理论和实践上的各种因素。只有该手段能达到上述目的，才符合妥当性原则。　　（二）必要性原则　　必要性原则是指在妥当性原则已获肯定之后，在所有能够达成立法目的之方式中，必须选择对于公民基本权利侵害最少的方法，也称最小侵害原则。　　治理网络谣言的措施包括民事赔偿、赔礼道歉、停止侵害、行政处罚、刑罚等诸多手段，这些手段或多或少都会起到治理网络谣言的作用。但是，立法者不论选择何种手段，都应当保证该手段对公民基本权利的侵害最少。讨论是否将网络谣言相关行为纳入犯罪范畴，需要结合当下的社会背景，立足普通人的公正观念客观地考察这一行为是否具有相当的社会危害性，达到了必须用刑法加以规制的程度。　　（三）狭义的比例性原则　　狭义的比例性原则即保护的公共利益与侵害基本权利之间要保持适度的平衡或均衡，不得予人民过度之负担。用俗语来说，即不得采取“杀鸡取卵”的方式。　　网络谣言入罪给打击网络谣言带来多少效益，又对公民网络言论自由的权利有多少损害，两者在价值上和数量上是否合乎比例？如果效果微小，对公民基本权利的限制甚多，即不符合比例原则；如果效果显著，对公民基本权利的损害少，即符合比例原则豏。正如孟德斯鸠所言，一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权的人使用权力一直遇到有界限的地方为止。　　三、比例原则与网络谣言入罪之合宪性思考　　（一）从妥当性原则看网络谣言入罪　　毋庸置疑，通过界定寻衅滋事、非法经营、诽谤等罪名的范围，能够起到划分网络言论自由边界的作用，为打击网络谣言的行为提供相对明确的标准，对指导司法和行政机关办案有重大的意义。然而，目的和手段之间的关联性不能仅凭主观想象，需要科学的验证手段。　　笔者认为，如下几个方面的原因会导致网络谣言入罪无法完全达到既定目标：　　1.从公众参与度来说。最高法院审判员指出司法解释出台前，两高进行了一年多的调研，收集了大量案例，对具体数量征集了相关部门意见，并进行了慎重研究和专业论证。但是，两高并未给出相关的数据支持和理论基础，更没有引入公众参与机制。在与公众密切相关的网络言论自由权上，社会组织和网民参与网络管理的积极性和主动性并未被发掘，网络谣言入罪的社会容忍度值得怀疑。　　2.从制定主体（立法级别）来看，以司法解释的方式来打击网络谣言，立法级别过低，存在诸多可操作空间。言论自由是宪法规定的一项基本权利，《宪法》第三十五条明确规定，“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。司法解释不足以展示立法者慎重的态度，不利于树立法律权威。笔者主张，对公民基本权利的限制，相比于司法解释来说，立法解释更为妥当，更有利于实现言论自由的价值。如我国《立法法》第8条的规定