从两大法系间接代理的制度的融合趋势谈我国代理立法的完善三.docVIP

从两大法系间接代理制度的融合趋势谈我国代理立法的完善三 　　(三)英美法上不公开被代理人身份的代理与大陆法上间接代理的本质区别 　　英美法系不存在大陆法系中间接代理和直接代理的划分，大陆法系则缺乏英美法系中的隐名代理和不公开被代理人身份的代理制度。这是两大法系在代理制度上的根本分歧之一。尤其是，英美法系中身份和姓名都不公开的被代理人，竟然能够根据所谓的“身份不公开的被代理人的法理”、直接介入到代理人和第三人签订的合同中，这在大陆法系看来似乎有些不可思议。当然，尽管英美代理法承认以自己名义实施法律行为的代理人有权在被代理人与第三人之间创设直接合同关系，但区分代理人是否以自己名义实施法律行为对于理顺不同情形下被代理人、代理人与第三人之间的利益关系还是有重要意义的。例如，在不公开被代理人身份的代理中，代理人自己要对其所签合同负责;而在显名代理中，代理人一般要退出其所签合同，因而代理人与第三人之间不存在所谓的“合同上的相互关系”。这也是英美代理法把代理分为显名代理、隐名代理和不公开被代理人身份的代理的原因所在。 　　虽然英美法上的不公开被代理人身份的代理与大陆法上的间接代理有相似之处，但二者的本质区别不容忽视。按照大陆法，间接代理关系中的委托人不能直接介入代理人与第三人订立的合同。只有当代理人将其与第三人所订合同移转给委托人，委托人才能对第三人主张权利。换言之，要绕过两个合同关系，才能使间接代理关系中的委托人同第三人发生直接的法律关系。而按照英美法，未被披露的被代理人毋需经过代理人把权利移转给他，就可以直接行使合同介入权、对第三人主张权利。而第三人一经发现身份不公开被代理人，也可以直接对被代理人行使请求权或诉权。换言之，只需代理人同第三人所订的合同，就能使身份不公开被代理人直接同第三人发生法律关系，而不需要借助另外一个合同或者合同的转移。 　　大陆法系原则上不承认间接代理中的委托人享有介入权。我国的民商立法也采取这一立法态度。但最高人民法院在《关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》中指出：“在履行委托贷款过程中，由于借款人不按期归还贷款而发生纠纷的，贷款人(受托人)可以借款合同纠纷为由向人民法院提起诉讼;贷款人坚持不起诉的，委托人可以委托贷款协议的受托人为被告、以借款人为第三人向人民法院提起诉讼。”这是否意味着我国有限制地承认间接代理委托人的介入权呢?回答是否定的。根据《民事诉讼法》第56条之规定，民事诉讼中的第三人对原被告双方的诉讼标的，本来没有独立请求权，只不过由于案件处理结果同他有法律上的利害关系，人民法院才可以通知他参加诉讼。因此，委托人仍然不能直接起诉第三人，更不能直接介入间接代理人与第三人所订立的合同。增列第三人的做法是程序法中的一种制度，与实体法中委托人所享有的介入权，是两个范畴中的问题，二者没有必然联系。 　　三、两大法系间接代理制度的融合 　　在世界经济趋于一体化的历史进程中，两大法系的代理法出现了相互移植、相互融合的趋势。为了促进国际贸易和投资活动的一体化，规范跨国界的代理活动，减少国别代理法对国际代理活动造成的法律障碍，有关国际组织推出了一些国际代理法律文件，一些国际性学术团体也为代理法的统一作出了有益探讨。其中，英美代理法的影响渗透到几乎每一个国际代理法律文件。1978年的《代理法适用公约》、1983年的《国际货物销售代理公约》和1986年欧共体的《关于协调成员国间有关代理商法律的指令》都是为了协调两大法系有关代理制度的不同立法例、判例和学说而作出的有益尝试。 　　(一)《欧洲合同法原则》 　　1、调整对象 　　欧洲合同法权威学者联袂推出的1998年11月版本的《欧洲合同法原则》(The Principles of European Contract Law)第三章对代理人的权限作了规定。该章包括三节内容：一般条款、直接代理与间接代理。该章的调整对象是代理人(agent )或者其他中介人( other intermediary )在代表被代理人与第三人订立合同时拘束被代理人的权限。但是，该章不调整法定的代理权限和公权力机构(含法院)指定的代理人的权限，也不调整代理人或中介人与被代理人之间的内部关系。 　　《欧洲合同法原则》把代理区分为直接代理(direct representation )与间接代理(indirect representation)。如果代理人以被代理人的名义实施法律行为，应当适用直接代理的法律规则，而不管被代理人的身份是否在代理人实施法律行为之时或之后公开。如果中介人根据被代理人的指示，代表被代理人实施法律行为，但不以自己的名义;或者第三人不知道或不应知道中介人以代理人的身份实施法律行为，应当适用直接代理的法律规则。 　　2、直接代理 　　《欧洲合同法原则》第二节规定了直接代理。其中