刑罚制度的基础理论——刑法近代化和刑罚理论的困惑（上）论文.docVIP

　　刑罚制度的基础理论——刑法近代化和刑罚理论的困惑（上）论文 .freel）的法的形式，它予先规定着通过摇船、筑城、挽车等实行强制劳动的作业。这与近代意义的自由刑理念的改善和教育的性质没有直接的联系。相反，在一五七七年的纽伦堡惩治监以及什幺一五九五年的阿姆斯特丹惩治监实行的监狱劳动，是对流浪者，避忌劳动的乞丐和一些什幺卖淫的妇女所处的一种短期自由刑，并把这称做近代自由刑的根本形式。确实是，在这里努力使他们养成遵守生活纪律的习惯、爱劳动的习惯。可以说这样的刑务所劳动是在清教主义基础上进行的。例如，一六○七年在阿姆斯特丹旧女监门前挂起了清教的宣传教育标语。即：“不要怕！我们不想对恶行复仇，却想导致善行，我们手虽严酷，但心里满怀爱意”。这可以说是高举教育刑的理念，开始努力于改善教育刑。在这样的惩治监的作业中能够找出近代自由刑的萌芽。但这只能说是初步具备了作为根本形式应有的内容，还没做到完全合理化的地步。因：第一，监中的作业，过于单调，而且还没有脱掉强制劳动的本色。其次，教育刑理念日愈提高，必须向着使罪人能作为社会的成员重新回到社会的方向大力进行教育，积累经验。迄今的自由刑的各种试验，总不外是向着这方面所作的努力。 现在，关于行刑处遇问题有各种各样的议论。就中最引 人注视的是作为行刑设施内的开放处遇问题。这就是说，在剥夺自由的本质内容的自由刑的处遇中，为了收到应有的改善，教育的效果，应按何等程度的自由气氛实行处遇的有关界限问题。在日本市原刑务所已开始试行正式的开放处遇。而且，不仅是设施内的改善，所谓社会上的处遇的改善也逐渐地进行着。归终是想把应执行自由刑的罪犯放在社会上的积极教育改善的活动中。缓刑、假释以及保护观察等制度的充实与加强都是通过社会上的处遇、改造、教育罪犯的意图的具体表现。迄今，在自由刑背后隐藏着不易意识到的财产刑方面的问题，也有了显着的合理化动向。如罚金刑采用了执行犹予制，还有什幺关于罚金缓纳、分纳制度的提案等，即其一例。这样，发端于启蒙主义的刑罚制度的近代合理化，现在仍然无休止的进行着，日本的刑法的修改大业的准备工作，也在稳步地前进着，其丰硕成果欣然可待。 2.刑罚理论的近代合理化及其困惑 为了大力推进刑法的近代化以至刑罚制度的合理化，就必须提出作为基础的相应理论。为给刑法学近代化提供强有力的理论的，不是别人，费尔巴哈是近代刑法学之鼻祖，李斯特是近代刑法学之父。费尔巴哈确立了罪刑法定主义原则，依此，把犯罪与刑罚的关系作了合理化的安排。李斯特主张目的刑论以至防卫刑论，并主张刑罚个别主义，确立了近代的刑罚制度基础。一方面，要把刑罚作为达成社会防卫的合理目的的手段来掌握；另方面主张以每个罪犯的个性为标准来确定个别的刑罚，开展了刑罚个别主义调整下的教育刑论，把犯罪人的分类制度和缓刑制度确立起来。但是，无论费尔巴哈也好，也不论李斯特也好，还未能把刑罚理论彻头彻尾地合理化。费尔巴哈和李斯特曾怎样打算把刑罚理论进行近代合理吗？又曾为什幺样的矛盾所困惑呢？对此必须加以阐明。 A.一七九九年至一八○○年费尔巴哈在近代合理化上所作的努力 费尔巴哈著有《实定刑法原理和根本概念的研究》二卷，主张心理强制说，把罪刑法定主义原则确定为刑法学上的原则。法国革命后不久，就是产业革命的盛旺时期。二十四岁弱冠青年费尔巴哈，在启蒙主义的意识支配下，洞察时代的进展，把刑法学引向近代的合理化的轨道，其功绩可谓大矣。费尔巴哈曾提出如下的主张。犯罪者是由于被予先玩味犯罪后所得到的满足感，所引诱而实施了侵犯他人权利的行为。由于侵犯了他人权利时受到的痛苦，比只是想要侵犯他人权利而竟未能实行时所感到不愉快情感大得多。为了防止犯罪，有把这一点予先使人知之的必要。归终是说，对侵犯权利的犯罪分子，应该给应有的刑罚。把这用法律予先规定下来，对一般人会起到阻止犯罪的作用，这就是费尔巴哈有名的心理强制说。所谓心理强制，就是说刑罚目的和使命在于以法律把刑罚规定下来，使大家知道，以此对一般人加上一种心理的强制，以防止走向犯罪的道路。为了贯彻心理强制的主张，如果不予先把犯罪与刑罚用法律固定下来，是没有意义的，如果刑罚不是根据法律对犯罪分子适用，也是没有意义的。所以，费尔巴哈为了维持其心理强制说的观点，提出如下的原则。即“无法则无罚”（Nulla poena sine lege）、“无罪则无罚”（Nulla poena sine crime）、“法无规定不为罪”（Nullum erimines sine poena legali）的罪刑法定主义原则。孟德斯鸠和贝卡利亚等把罪刑法定主义当作从国法学上的政治要求的观点加以把握，而费尔巴哈才把罪刑法定主义原则和刑法学上的刑罚目的和使命作为不可分割的一体来把握。 费尔巴哈把罪刑法定主义的原则作为刑法学上的原则确立起来，对此，有人说这