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罗马私法与罗马法中的人格法 ——读《罗马私法要论—文本与分析》 罗马法前辈的著作都以“罗马法”之名，却只有罗马私法之实。本书作者徐国栋老师力图在本书中做到名实相副。本书不以某个西方学者的同类著作为蓝本写作，而直接根据西文的罗马法原始文献写作。不对罗马法做滚地毯式的论述，而是追求名实相副，只研究罗马私法。本书标志着中国的罗马法研究由体系书时代跨入了专题研究时代。本书采用原始文献分析的方法，首先概述罗马私法的历史背景，然后阐述人身、亲属法、物权法、合同法、侵权行为法、继承法，力图说明罗马私法和现代民法的区别与联系，从而帮助读者了解现代民法的相应制度只由来以及存在的法理基础。 什么是罗马私法 （一）罗马法教材制作与公私法划分 1、意大利大学中的罗马法诸教程。在意大利，罗马法教材分为罗马法初阶、罗马法史、罗马法、罗马法原始文献解释4门课，与罗马法初阶的教材平行还有罗马私法的教材。前者主要谈论罗马法，包括罗马公法的内容，而罗马私法的教材就会刻意避开公法的内容，是出于对名副其实的追求。 2、古今学者对公私法划分的认识。乌尔比安最早以法律保护利益的不同，将法律划分为公法和私法。现代人划分公私法基本与罗马人相同，但罗马人的私法包括现代私法不具有的民事诉讼法和私罪法，所以罗马人的私法比现代人的私法范围要宽。 3、中国的罗马法教程主要教授的是罗马私法的内容，造成名实不副，所以作者认为有必要把所谓的罗马法教程更名为罗马私法。作者认为研究罗马公法与罗马私法的界限关系部门法运动能否进行到底的宏大问题。 4、人格法是否属于罗马私法？作者通过对盖尤斯和优士丁尼的《法学阶梯》以及几本意大利和西班牙的罗马私法教材内容的研究，发现在古罗马时期，学者已经注意将具有公法性质的人格法排除出私法教材的内容，并且这种做法也一直延续到当代的罗马私法教材中。所以作者认为人格法是属于公法的内容。 （二）民法典编纂与公私法划分 这部分内容主要通过对各国民法典的研究，来考察人格法的性质，因为民法属于私法，如果人格法属于公法就不应出现在民法典中。 《巴伐利亚民法典》中有“与人的身份相应的权利义务”的部分属于人格法，该法典并不回避规定人格法，从而放弃了对自己的纯粹私法性的追求。 《法国民法典》的最初版本规定了国籍问题，相当于罗马法上的市民身份，是个公法问题。另外，《法国民法典》中虽规定了人格平等，但人的行为能力可由立法者剥夺，说明了此处人格法具有公法的性质。所以《法国民法典》是一部公私混合法典，并非完全的私法典。 《意大利民法典》和《葡萄牙民法典》都放弃了规定国籍法，这说明立法者已经注意到民法典纯粹私法的性质，但是，两部民法典中仍然存在国籍问题。 《德国民法典》也无法避开国籍问题和外国人身份问题，另外还在法人部分明示了社团的国籍问题。并且规定了外国社团的权利能力的取得可以由联邦参议院决议，可见二者之间形成了一种纵向关系，说明国籍和权利能力问题都具有公法性。所以，可见该部法典也是具有公法内容的。 《民法通则》第8条第2款规定了关于国籍的问题，第9条有关于权利能力的规定。可见《民法通则》包括公法性的人格法，也是一部混合法。 《阿拉伯联合酋长国民法典》虽然是一部单纯的财产法典，但财产法中也有不少公法性的规定，如物权种类的规定。 可见，传统的民法典都分为人身关系法和财产关系法，所以就很难成为单纯的私法了。 （三）现代民法教科书制作与公私法的划分 罗马私法教科书中往往会避开具有公法性的人格法的内容，现代民法教科书是否会避开人格法的内容而只谈论私法的内容呢？作者又考察了罗马私法教科书，发现一般也会避开人格法的内容。 萨维尼在《当代罗马法体系》中认为民法的内容不包括人格法，只包括亲属法、物权法和债权法，体现了他对民法私法性的追求。但是，又谈到没有自由权和内国国籍构成对权利能力的限制以及人格减等和破廉耻制度，这些都是具有公法性的制度。这种矛盾说明把现代的纯私法观念贯彻到古代材料分析上极为困难，同时也说明即使是现代民法也极大地依赖国籍等公法制度作为其基础，民法中实现严格的公私分明殊属不易。 温德沙伊德在《潘德克吞教科书》中也表现出了与萨维尼相同的矛盾，他将私法划分为财产法和家庭法，并且在“权利主体”一章中把国籍作为影响人的法律外遇的因素，在谈到人格问题上更体现一种纵向关系。这本教材在民法中，尤其是民法总则中包含了许多公法的规定。 比良齐.杰里等意大利学者著的《民法.主体规范与法律关系》一书中，将法律主体分为个人主体和集体性的实体，他们都有国家赋予的权利能力。又将法律 身份分为国籍和家庭成员的法律身份，权利能力和国籍显然都是公法问题。 霍尔赫.相比雅斯在《民法论.总则》第一卷中这样定义民法：“不考虑其业务和职业地调整在其自身关系和国家的关系中的人…