刑法的辅助原则与谦抑原则的概念论文.docVIP

　　刑法的辅助原则与谦抑原则的概念论文 .freela non curat praetor) 的法谚，中国古代法家大学者韩非子的“圣人不亲细民，明主不躬小事”(《韩非子·外储说右下》) 和儒家大学者孔子的“君君、臣臣、父父、子子”(《论语·颜渊十一》) 的思想，以及中国古代实行的“分封制”和“郡县制”的实践，都可以说在从各自的历史背景上体现了这个原则。 在现代政治意义上，辅助原则的思想首先在国家哲学和社会哲学中得到发展，形成了“自下而上地建立社会”的核心思想{5} 。亚伯拉罕·林肯就曾经说过：“政府应当关心人民需要什么，应当关心什么是人民完全不能自己做的，或者，人民虽然能够做，但不能像政府做得那样好。对于人民能够像政府做得那样好的所有事情，政府就不应当再插手了。”{6}辅助原则在现代政治和宪法中形成了一个重要的基本原理，这就是：“只有在较小的单位不能发挥其社会功能时，才应当考虑发挥较大社会单位的社会功能。”{7}这个原理成为联邦主义的思想基础。在现代国家和国际政治中，辅助原则在宪法中处理中央与地方的关系，甚至在地区性国际法中处理例如欧盟与其成员国的关系，已经得到了广泛的应用。 然而，“辅助原则”这个名称及其特殊的表述，根据德国法学家阿图尔·考夫曼(Arthur Kaufmann) 的说法，最早是在天主教的社会理论中出现的{5}。人们一般认为，是教宗比约十一世(Pius XI) 在1931 年《四十年(Quadragesimo Anno) 》通谕中最早使用这个名称和这个表述的。教宗比约十一世在《四十年》中这样指出：“个人以自己的力量和通过自己的活动能做的事，不应当将其拆散后交由社会组织去做。同样，把低级或者下级组织能够完成和办理的事交给高级或者上级组织去做，也是一种不正义(Ungerechtigkeit) 或者一种对正当制度(Die rechte Ordnung) 的破坏。因为每种社会工作从属性和定义上说都是辅助性的，因此，这些工作应当帮助社会整体的每个成员， 而绝不能消耗或毁灭他们。”{5}根据这个说法，那些主张辅助原则是世俗社会中具有代表性的天主教社会原则的人经常激动地宣告“， 应当确定并保障世俗社会具有教会的传统关系是教会机构和协会的专有权利”，并且由此在主张自然法的外衣下，为在政治上更强有力地实现教会协会的利益服务。这种从宗教的角度来理解和运用辅助原则的做法当然是错误的。但是，辅助原则并没有因此被完全否定，这个名称也没有因此被弃之不用。试想一下，在人类历史上，在人性的旗帜下曾经酿出了多少灾难，可是人们并不应当因此就放弃人道主义的理想{5}! 在谦抑原则方面，“谦抑”本来的意思首先指的是一种对人的态度。日本现代标准的语文解释认为：谦抑是指“看到比自己身份低微的人，注意不做出过分的言行举止”{8}，“以谦逊的态度控制自己的情感”{9}，等等。当然，通过对日语中“谦抑”这个词的语言学渊源进行考察，还可以更清楚地看到这个结论{1}。谦抑在语言学意义上的原始含义，虽然更多地是指向个人的性格品质或处事态度，然而，人们会很容易地同意，这是指个人对他人的态度，尤其是有着较高地位的人对地位比较卑微的人所持的态度，在我们更感兴趣的法学以及刑法学领域中，指的是刑法的施行者——国家——对个人的态度。因此，我们可以安全地说，辅助原则和谦抑原则在先法意义上，都已经包含有处理国家与个人之间关系的任务，虽然，辅助原则强调的是国家对个人自由的保护——不干涉个人自由和为个人提供帮助都是保护的形式，谦抑原则——至少在早期以及在其语言渊源的意义上——强调的是国家对个人的节制态度。的确，源于中国古代的慎刑、恤刑思想，对早期谦抑原则的提出曾经产生过一定的影响{1} 。 在现代社会中，最小的单位是个人自己，最大的单位是国家。在现代社会的个人和国家关系之间，辅助原则需要解决的问题，首先是 指什么应当由个人自己做和集体以至国家应当在什么情况下提供帮助。无论早期的日本刑法理论对谦抑原则的内涵做出什么定义，现代日本刑法理论把谦抑原则的内涵推向辅助原则方向的发展，却是很明显的{1}。尽管谦抑原则在日本刑法理论的发展中还有自己独特的理论任务，但是，辅助原则在个人和国家关系中需要解决的问题，却是谦抑原则的核心内容。 在先法性意义上，辅助原则以处理个人和国家的关系为对象，以“自下而上地建立社会”的思想为指导，在这个领域中取得的最重要的理论成果是：每位社会成员都能够在尽可能的范围内享受自由，而仅仅在必要的范围内才受到国家的帮助(也就是控制) {10} 。 辅助原则在先法意义上取得的这个重要结论，当然首先具有社会政治和宪法性意义。根据辅助原则这样处理个人与国家之间的关系，首先说明的是个人自由和国家帮助(和控制) 之间的关系。对这个关系应当完整地理解： 第一，辅助原则在根本