刑法溯及力问题研究论文.docVIP

　　刑法溯及力问题研究论文 .freel〕．第二卷．北京：中国人民大学出版社，1993.569．）所谓连续犯，是指行为人基于数个同一的犯罪故意，连续多次实施数个性质相同的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。（注：姜伟．犯罪形态通论〔M〕．北京：法律出版社，1994.291-292．）由于我国刑法对继续犯、连续犯的追诉期限采用以行为终了时有效的法律为准，因此，笔者主张对“跨法犯”的法律适用，宜适用新法，即同意上述第三种观点。因为上述第一种观点以从旧兼从轻原则解决“跨法犯”的法律适用，事实上是无视新法生效后部分行为应当适用新法的情形。而第二种观点则将持续或连续的犯罪人为地划分为两个阶段，实践中必然导致一个案件中对同一罪名同时适用新旧两部法律的结果，因而也是不足取的。当然，对“跨法犯”一概适用新法，尽管有可资参考的立法例，如联邦德国刑法典第2条第2款规定：“行为之际，处罚之规定有变更者，适用行为终了时之有效法律。”但是，在新法较旧法处罚为重时，似乎有违现代刑法溯及力的前提原则，即有利于被告人原则。因此，对于“跨法犯”在坚持适用新法的前提下，在具体处刑时，可作适当的调整，从而既体现有利于被告人原则，又便于司法操作。事实上，对于“跨法犯”的法律适用，是有可资参考的司法解释的。1998年12月2日，最高人民检察院下发了《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》。该《批复》明确，“对于开始于1997年9月30日以前，继续或者连续到1997年10月1日以后的行为，以及在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪在新旧刑法都认为是犯罪且应当追诉的情况下，应当一概适用修订刑法一并进行追诉。对于修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，也应当适用修订刑法，但在提起公诉时，应当提出酌情从轻处理意见”。笔者认为，上述司法解释是合适的，对于“跨法犯”的法律适用，应以此司法解释为准。 二、关于新旧刑法的比较问题 在刑法的溯及力问题上，我国刑法采用从旧兼从轻原则。实践中，对于新旧刑法的比较在一般情况下是不存在争议的。但是，对于行为终了时与处刑时之间还存在中间过渡法的情形，究竟应当如何比较新旧法律及如何选择适用法律，则存在争议。 一种观点认为，刑法溯及力新旧刑法的比较是指行为时法与处罚时法的比较。即行为时法为当时的法律亦即旧法，处罚时法为新法。对中间过渡法可不予考虑，而只是简单地比较行为时法与处罚时法。另一种观点认为，刑法溯及力新旧刑法的比较，既要对行为时法与处罚时法作新旧比较，又要考虑中间过渡法的实际存在。中间过渡法相对于行为时法是新法，但相对于处罚时法则为旧法。在新旧法律的适用选择上，应当在坚持有利于被告人的原则下，决定新旧法律的适用。 笔者认为，在行为时法与处罚时法之间存在所谓中间过渡法，是由于立法变化所造成的客观法律现象。实践中突出的表现是1979年刑法第187条规定了玩忽职守罪，1997年修订刑法对玩忽职守罪进行了分解，出现了包括刑法第168条徇私舞弊造成破产、亏损罪在内的一系列玩忽职守型犯罪条款，且1999年全国人大常委会通过的《刑法修正案》又对1997年刑法第168条作了修正，从而在此类玩忽职守型犯罪中先后出现了三部法律的规定。实践中，对于行为发生在1979年刑法有效期内，处罚在1997年刑法第168条修正之前的，或者行为发生在1997年刑法第168条期限内的，处罚在1999年刑法修正之后的，其新旧刑法的选择一般不成问题。但是，对于行为在1979年刑法有效期内，即1997年10月1日之前，而处罚在1999年刑法修正之后的，在新旧刑法的选择上便会产生上述争议。笔者认为，我国刑法采用从旧兼从轻的溯及力原则，其所谓旧法，不应当是泛指相对于新法之旧法，而确切地应当是指行为时的法律。所谓新法，同样不是简单的相对于旧法的新法，而应当是指处罚时的法律。因此，所谓新旧刑法的比较，应当是指行为时刑法有关条文与处罚时刑法有关条文的比较。处于行为时与处罚时的中间过渡法，因其既不是行为时法，也不是处罚时法，因而在刑法溯及力新旧刑法的比较上不具有任何意义，在法律适用上是应当不予考虑的。当然，如果行为发生于所谓行为时法，持续或连续并终止于中间过渡法，则此时的所谓中间过渡法便成为行为时法，即成为与处罚的时法相对应的所谓旧法。 三、关于刑法处刑轻重的比较 一种观点认为，所谓处刑轻重，是指论罪该判刑罚的轻重，即不是抽象地比较具体罪名法定刑的轻重，而是具体地以某一犯罪行为对应新旧刑法的相关条文及法定刑，以实际可能判处的刑罚作轻重比较。另一种观点认为，所谓处刑轻重，是就同一种犯罪行为，新旧刑法所规定的法定刑的轻重比较，即抽象的法定刑轻重比较，而不是实际可能判处刑罚的轻重比较。刑法修订后，为解决司法