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中国古代判例考论
中国古代判例考论
刘 笃 才
近十年来的古代判例研究出现了 一些引人注目的成果, 但也存在 一些问题。 由于西 概念与
中国实际接榫的困难, 导致了古今词语对接的错位, 表现为将古代的例、 条例、 案例和判例混同,
以及不加分析地将廷行事、 决事比、 法例和判例完全等同起来。本文采取 个案举证的 式, 分析
了古代判例的构成要素, 判例和成文法体系的关系, 以及判例在中国古代法律体系中的地位变化。
可以说, 判例在中国古代始终居于辅助的地位, 不能和成文法平分秋色。 由于它和成文法制度存
在原则冲突, 还受到不同程度的排斥。不过成文法体系对判例既有拒斥的 一面, 又有吸纳的一面。
吸纳的 式是编例。 明清时期, 通过编例活动, 判例被成功改造并纳入法律体系之中, 律例实现
了 一体化。律例 一体化可以说是中国古代法律发展的最高形态。而从判例的角度看, 融入成文法
的过程也是其异化消亡的过程。
古代判例 成文法体系 编例 成案
作者刘笃才, 1943 年生, 辽宁大学法学院教授 (沈阳 110036)。
近十年来, 伴随在中国建立现代判例制度的讨论, 中国古代判例的研究也受到学界的广泛
关 , 发表了不少有影响的论文, 但也还存在很多问题, 有的甚至可以说是属于基础性的问题,
①
需要深入探讨。 主要表现是, 在概念的界定方面, 由于判例概念来自西方, 造成了古今话语对
接的错位;还由于望文生义以及过度阐释的研究方法, 影响了对于历史实际的实证分析。有鉴
于此, 本文将在微观层次上, 以个案举证的方式, 说明判例的性质, 并对判例和成文法体系的
关系, 以及判例在中国古代法律体系中的地位变化作一实证分析。
① 这里可以举出的事实, 一是武树臣《中国古代法律样式的理论诠释》 (《中国社会科学》 1997 年第 1期)
一文, 认为中国古代社会的法律样式走过了西周、 春秋的判例法时代和战国、 秦代的成文法阶段, 自
西汉至清末, 形成了成文法与判例法相结合的混合法样式。其观点影响甚为广泛。文章发表后, 杨师
群曾经在 《中国社会科学》 2001 年第 1 期发表 《中国古代法律样式的历史考察》 一文, 就西周、 春秋
是否是 “判例法” 时代以及能否将 《尚书》 中的 “御事” 和叔向说的“昔先王议事以制, 不为刑辟”
及荀子说的 “无法则以类举” 的“类” 解释为 “判例”, 提出质疑。 二是汪世荣在2006 年第 1 期的
《法学研究》 和 《中国法学》 上分别发表 《判例在中国传统法中的功能》、《中国古代的判例研究:一个
学术史的考察》, 两文都存在将判例和案例以及古代的条例混为一谈的问题。本文后面将对其进行商
榷。
·145 ·
中国社会科学 2007 年第4 期
一、概念对接中的错位
①
在中国古代, “判例” 一词偶见于 《抱朴子》。 从上下文看, 葛洪讲的判例, 显然不是指司
法上可以适用的判例。它是一个经学概念而非法学概念。法律意义上的判例一词不见于古代文
献。这一概念来自西方。如何将中国的实际和西方输入的概念相互接榫, 这是研究中国古代判
例问题首先遇到的困难。
②
在西方判例法国家, 判例自有其定义。 众所周知, 中国过去不是, 现在也不是判例法国
家。如果将判例法国家的判例概念原封不动搬到中国, 恐怕很难在中国古代找到与之相吻合的
法律现象。当然, 在这种情况下, 也可以做出中国古代不存在判例的结论。不过现在看, 还没
有哪一个学者公开提出或者赞成这一主张。绝大多数学者认为中国古代存在着判例, 近代出现
过判例制度。有人还据此主张应该建立现代的判例制度。我们现在使用的判例一词实际就是在
这样的情况下进行定义的。比较有代表性的定义出自《中国大百科全书 ·法学卷》。在相关词目
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