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“友好仲裁”制度及其在我国的确立 摘要：作为解决国际经济争端的一种机制，与依法仲裁相比，“友好仲裁”制度具有更多特殊优势，具有其独特的意义。目前已经得到许多国家的国内立法，国际商事仲裁机构的仲裁规则、国际条约或示范法的普遍承认。但是，在我国“友好仲裁”制度的确立仍然存在着许多障碍与争议，如定义、立法不明确等。而顺应国际仲裁法的发展趋势，在我国确立“友好仲裁”制度不仅是仲裁实践的需要，而且可以促进中国国际商事仲裁制度与国际通行实践进一步的融合、接轨。 关键字：友好仲裁 中国 商事仲裁 公平善良 商事仲裁作为一种有效的民商事纠纷解决机制，相对于一国法院诉讼而言，因其自身具有的灵活、高效及费用低廉等特点，在国际民商事领域日益受到纠纷当事人的青睐。伴随着全球化的不断发展，国际经济繁荣发展，各国交往更加频繁，作为解决经济纠纷的仲裁制度必然为了适应新的经济环境而进行自身的变革，各国仲裁界尝试进行了一系列改革，在国际商事仲裁实务中出现一些新形式，包括书面仲裁、临时仲裁、友好仲裁等。本文将通过分析“友好仲裁”制度的基本内涵、国内外立法实践以及在我国确立该制度的必要性，以期能引起我国理论界和实践界的重视，早日确定我国的“友好仲裁”制度，以推动我国国际商仲裁制度更好地完善与发展，最后能尽快与国际上的商事仲裁制度融合接轨。 “友好仲裁”制度的基本内涵 “友好仲裁”的涵义及本质 友好仲裁（amiable composition）,又称友谊仲裁、衡平仲裁，是以仲裁员是否严格地依据法律规则做出裁决为标准,与依法仲裁相对的一种仲裁裁决形式。那么依法仲裁呢？依法仲裁是指仲裁庭在查明案件事实的前提下,适用明示的法律法规对当事人之间的争议作出具有约束力的裁决。 仲裁庭在仲裁案件时所尊重的依据，显然是“友好仲裁”与“依法仲裁”的根本不同之处。“友好仲裁”中仲裁庭主要依据是“公平合理”原则，主要以合同条款意志以及商事习惯、行业惯例来进行裁决。当然，进行“友好仲裁”也有受到诸如当事人授权等必要的限制。 在各国的立法、国际条约或示范法中，“友好仲裁”被置于争议实体问题的法律适用项下加以规定，因而，笔者认为友好仲裁本质上应是仲裁庭解决当事人实体的法律依据问题，而原则上排除程序法的。 “友好仲裁”的优势与缺陷 “友好仲裁”制度与依法仲裁相比，有特殊的优势。 首先，友好仲裁的设立更能体现仲裁制度意思自治原则。现代仲裁制度的标志性特征就是充分重视和体现当事人的意思自治，依法仲裁中，当事人可以通过合意选择要仲裁的争议、仲裁地点等，但对仲裁庭处理争议的依据则是现实的法律规则，当事人没有选择的余地。而友好仲裁比起依法仲裁能更全面地体现当事人意思自治：当事人不仅可以合意决定是否选择仲裁解决争议、在哪一仲裁机构解决争议等，还可以合意决定仲裁庭不根据确定的现实法律，而是根据公平合理的原则对争议进行处理，从而使双方的争议摆脱特定国家的国内法的约束和制约。 其次，友好仲裁克服了依法仲裁的缺陷。法律规则与灵活的实践相比具有滞后性。选择依法仲裁时，无论以当事人选择或是仲裁庭依据法律冲突规则所确定的某一国家的国内法作为裁决依据，往往都会产生法律冲突问题。而友好仲裁以抽象的公平合理原则以及社会正义准则来裁断争议，便可以避免实体法律自身的缺陷给争议解决所带来的影响和危害，从而使仲裁庭能免依据仲裁案件的特殊情况做出更加合理的裁断。 最后，“友好仲裁”制度名符其实具有“友好性”。由于友好仲裁不依据现实的法律规则进行裁断，而是依据公平合理的原则进行审理，能更全面地综合考虑当事人双方的情况，同时即使在友好仲裁中处于败诉的地位，也不会背负违反法律规定的“罪名”，这有利于在仲裁当事人之间营造一种宽松的气氛，使仲裁当事人既解决了纠纷又在很大程度上保持了原有的商业关系，为双方未来的商业合理创造了可能。 然而，“友好仲裁”制度的特殊优势，也相对地反应出一其自身的缺陷。由于公平合理的内涵过于抽象，在仲裁审理过程中它完全依靠仲裁员进行主观解释和应用。一方面缺乏统一的标准和参照物，这使得仲裁当事人难以预见争议解决的结果。另一方面，这也会使仲裁员的自由裁量权过大，若仲裁员无良好的法律知识、职业道德，可能会产生不公、不合理的仲裁结果，同时对此也是难以举证的。 对“友好仲裁”制度的限制 《 《友好仲裁初论》陈力、田曼莉，当代法学，2004（2） 所以，在实践中，各国的立法及仲裁机构的仲裁规则在确立“友好仲裁”制度的同时均对其适用规定一定限制条件。例如，《示范法》第28条第3款确立依“公允及善良”原则进行仲裁，其后第4款又规定“在任何情况下，仲裁庭均应按照合同条款并考虑适用于该项交易的贸易惯例作出决定”。总结而言在各国的立法及实践中，一般对仲裁庭依“友好仲裁”制度进行仲裁作出如下限制： 在程序上必须经过当事人的明确授权。当事人的明