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第三讲 刑法的基本原则 一、罪刑法定原则的意义与历史沿革 （一）、罪刑法定的意义 罪刑法定的基本含义是“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。新刑法第3条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。” 罪刑法定产生的历史背景：对抗中世纪封建国家当中的刑法专断主义，限制国家恣意行使苛酷的刑罚权，保障市民的权利与自由。 （二）历史沿革： 1. 《英国大宪章》（1215年）第39条的规定，“适当的法律程序思想。” 2.1787年美国宪法第1条第9节第3项规定“禁止事后法”；1791年宪法修正案五规定的“法的正当程序”，即“对于任何人，非依法之正当程序，不得剥夺其生命、自由和财产。”不仅具有形式保障，而且具有拘束立法权的实质保障。 3.1789年法国人权宣言第8条规定：法律必须仅规定绝对、明确而必要之刑罚。任何人，非根据犯罪前已制定且合法被适用之法律，不得处罚之。 4.《拿破仑刑法》（1810年，法律主义与禁止事后法）之后，大陆各国宪法以及刑法基本上都采用该原则。 罪刑法定原则既是刑法原则，也是宪法原则，而且还是国际人权公约。戴雪提出的第一个法治原则就是罪刑法定。德国基本法、意大利、日本等国的宪法都规定了这一原则。《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》、《关于战俘待遇之日内瓦公约》等都规定了罪刑法定原则。 二、罪刑法定的思想基础 罪刑法定主义思想基础的多元化：法治国家论、三权分立论、自由主义思想、民主主义思想、社会契约论、自然法思想等。 （一）形式根据 1.自由主义：法律事先告知，具有预测的可能性。禁止事后法的主要根据。 2.民主主义：主张国家一切的权力来自国民。立法机关最能反映国米的意志。罪刑法定的“法”由国民制定。法院本身并不具有决定犯罪与刑罚 的权能。法律主义、禁止类推适用原则的理论根据。 （二）实质根据：实质地人权保障原理 罪刑法定原则长盛不衰，在于其实质根据与普遍性原理，就是实质的人权保障。防止国家刑罚权的恣意行使，实质地保障以个人尊严为基础的权利和自由。 拘束立法机关的不当立法。法院的功能已经由原本解释法律、适用法律，转变为能审查法律本身的正当性。“明确性原则”、“刑罚法规内容正当性原则”。 三、罪刑法定原则的基本内容 （一）罪刑法定原则的形式内容 1.法律原则（主义）：犯罪和刑罚都必须在形式意义上的法律当中加以规定。这里所说的法律，不仅指程序法，也包括犯罪和刑罚之间关系的实体刑法。 （1）立法机关制定法律主义。 行政规章制定刑法规范是否违反了罪刑法定？空白刑罚规范的存在。民主主义。非法经营罪与销售侵权复制品罪的行政规章。 （2）罪刑成文法主义（排斥习惯法）（预测的可能性，也不能被归纳为一套规则，又难以限制司法权利）。但是对于理解构成要件和判断违法性的时候，还是必须考虑的因素。例如：非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪；不纯正不作为义务的来源等。 判例法能否成为刑法的渊源？判例法至少在程序上违反民主主义原则；判例法溯及既往，损害了预测可能性和刑法的保障机能；如果恪守遵循先例的原则，会损害具体的妥当性（投机倒把罪），否则，又会损害预测的可能性。 英美法系的判例法是否具有可预测性和限制司法权利的机能。现在在这些国家都不允许法官创制罪名，不允许法官在刑法的领域内造法。 我们对判例的应有态度： 第一，司法判例是认识法律的媒介，而不是法律本身；司法判例只是诠释构成要件的参照，而不是诠释构成要件的依据。 第二，应该从刑法评价点来考察司法判例与构成要件的关系。司法判例对于构成要件诠释的影响并不在于其结论，也不在于判例本身的情节，而是在其中被正确理解或具体化了的刑法规范。司法人员在对照司法判例诠释构成要件时，应该在刑法意义的语境下展开对话。 （《刑事审判案例》中的重婚的案例与非法行医的案例）。 2.禁止事后法（禁止溯及既往）。法律具有安定性的特征，是一种行为规范，禁止溯及既往使国民相信法的真实性，树立法的权威。否则，不仅会侵害公民的自由，而且 还会导致国民对法律规范失去信心，进而摧毁法的社会机能。组织乞讨罪（2006年6月29日）。 违反这一原则的几种表现： （1）对行为时并未禁止的行为科处刑罚； （2）对行为时虽有法律禁止