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“抵触申请”的含义和构成特点(专利知识讲座91)韩晓春
专利知识系列讲座
韩晓春
91、 “抵触申请”的含义和构成特点
专利法中没有直接使用“抵触申请”这一概念,“抵触申请”这一概念是
人们在学术上对破坏新颖性的第二种情况的概括。专利法第22 条规定了新颖性
的标准,或者说规定了破坏新颖性的两种情况:一是看申请日(包括优先权
日)前是否有人公开,如果申请日前没有人公开,再看在申请日前是否有人提
出同样申请并在申请日后公开。对第二种破坏新颖性情况,人们概括为“抵触
申请”。抵触申请的含义和对其的理解,在我国专利制度中分为两个阶段:第
一阶段是从1985 年开始,到2009 年10 月1 日第三次修改的专利法生效,第二
个阶段是从 2009 年专利法开始到现在。或者说,第三次修改的专利法,对抵触
申请的内容进行了修改。
1985 年专利法第 22 条第 2 款规定“新颖性,是指在申请日以前没有同样
的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以
其他方式为公众所知,也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过
申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。
2009 年专利法第22 条第2 款规定“新颖性,是指该发明或者实用新型不属
于现有技术;也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以
前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公布的专利申请文
件或者公告的专利文件中”。第二十三条规定“授予专利权的外观设计,应当
不属于现有设计;也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向
国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公告的专利文件中”。
比较 1985 年和 2009 年专利法的规定,对抵触申请的修改有两处:一是由
构成抵触申请的申请人仅限于他人,修改为还包括申请人自己,二是明确规定
了外观设计专利申请也存在抵触申请。基于2009 年以前的专利法没有规定外观
设计存在抵触申请,遇到抵触申请的情况,审查指南是以先申请原则来处理的
(注)。对抵触申请,可以从下图中理解:
在先申请日 在先申请可能的公开日
在先申请
A B C
在后申请日 在后申请授权日
在后申请
D E
概括起来,抵触申请有如下构成或特点:
1、在先申请人可以是他人,也可以与在后申请是同一人,这是 2009 年专
利法的修改内容;
2、先后两个申请可以均是发明专利申请,或者均是实用新型专利申请,也
可以在先是发明专利申请,在后是实用新型申请,或者反过来。同时,先后申
请也可以是外观设计申请。但外观设计申请不可以作为发明或实用新型的抵触
申请,发明或实用新型也不可以作为外观设计的抵触申请。原因是发明和实用
新型保护的客体均是技术方案,可以互为抵触申请。而外观设计保护的客体是
具有美感的产品外观的设计方案,基于客体不一样,不存在重复授权的可能,
故不能互为抵触申请;
3、抵触申请既可以是驳回的理由,也可以是无效宣告的理由。我们假定上
图中在后申请尚未授权时,在先申请在 B 点公开了,这时,审查员可以专利法
第22 条作为驳回在后申请的理由,即抵触申请可以作为驳回的理由。如果在后
申请已经授权了,即在先申请是在 C 点公开的,这时,在先申请仍构成在后申
请的抵触申请,无效请求人可以抵触申请为理由宣告在后申请(已经授予的专
利权)无效。当然,对于实用新型和外观设计而言,主要是无效的理由,因为
实用新型和外观设计不进行实质审查,在申请阶段很难发现抵触申请的存在;
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