论预抵押登记优先权.docx

预告登记权利人应享有抵押优先权 ——预抵押登记之优先权探讨 摘要：预抵押登记制度是随着我国现行商品房预售制度而产生的必然政策配套与法律配套制度。也是模仿香港60、70年代兴起的“卖楼花”的模式。其中，利用办理预抵押登记向金融机构融资，被广泛的应用在我国商品房买卖领域。然而，随着房地产业爆炸性增长热潮逐渐退去，部分城市房价出现增速放缓，甚至下降的时候，期房按揭的金融风险也日渐显现。此时，预抵押登记本身作为一种过渡性的折中办法，在物权（房地产）尚未成就的时候，抵押权利人要求行使抵押权，或向法院主张优先权时，现行法律的不足之处也逐渐显露出来，各地法院的处理态度也各有不同。 关键字：预告登记、预抵押登记、预购商品房抵押 （一）预告登记的法律沿革与欠缺 从1997年颁布的《城市房地产抵押管理办法》第27?条：?“以预购商品房贷款抵押的，须提交生效的预购房屋合同。?”?第?34?条：“以预售商品房抵押的，登记机关应当在抵押合同上记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。?”?可以看出，立法上，仅仅是对预抵押登记这种形式予以确认，并规定了预抵押登记与正式抵押登记之间的衔接问题。但是，其对与预购商品房抵押在登记机关办理抵押登记后，登记权利人应享有何种法律效力？却只字未提。 在2000?年最高院颁布的《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第?47条：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。?”这里，也仅仅笼统的认定“抵押有效”，而对抵押权的确认，是否可以享有优先权，也未加以明确。 2007?年《物权法》中第?20?条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。?”?“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效。”《物权法》第187条规定：?“……以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。?”。事实上，笔者认为，《物权法》系对预登记制度在对物权尚未成就之时，采取预登记制度这样的一种折中的规定，以此保证将来的物权。但是，对于所有权预登记与抵押权预登记并没有加以明确细化的规定。 2008年我国建设部颁布的《房屋登记办法》第67条规定：“以预购商品房设定抵押”的，当事人可以申请预告登记。其中第71条规：“申请预购商品房抵押权预告登记，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）抵押合同；（四）主债权合同；（五）预购商品房预告登记证明；（六）当事人关于预告登记的约定；（七）其他必要的材料。”预告登记的效力为：“预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。”“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内，当事人申请房屋登记的，房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。”事实上也是对《物权法》的预告登记制度具体操作加以规定，明确了，《物权法》中“未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”，但关于预抵押登记的优先权问题并不涉及。 以上不难看出，现行法律对于预告登记只是进行了框架性的构建与认可。但是，对于该制度下物权效力、抵押权效力及其各自的优先权却未加以明确，从而导致了各地司法实践中存在不同的认识。 （二）各地司法实践与判例 一、江苏省无锡市南长区人民法院(?2012)南商初字第123号??基本案情： ?原告上海浦东发展银行股份有限公司无锡分行（以下简称浦发银行无锡分行）诉称，其借给王碧会人民币94万元用于购买无锡市洛城水韵园2?-2-302房产，借款期限4年，王碧会以按月等额本息归还借款本息，并以无锡市洛城水韵园2?-2?-302房产对上述借款提供抵押担保。无锡华洛房地产开发有限公司（以下简称华洛公司）对上述借款提供连带责任保证。合同履行过程中，王碧会未按约还款。王碧会与周廷发系夫妻关系。故要求提前收贷，判令王碧会、周廷发立即归还借款本金817513.8元及相应利息（计算至2012年2月3日为16465.2元，此后按借款合同约定利率上浮30%计算），支付律师代理费25449元，华洛公司承担连带保证责任，浦发银行无锡分行有权以抵押房产折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿，本案诉讼费由被告承担。 无锡市南长区人民法院于2012年7月30日作出江苏省无锡市南长区人民法院(?2012)南商初字第123号民事判决，判决：一、王碧会、周廷发应于本判决生效后三日内共同归还浦发银行无锡分行借款本金人民币709174.?53元及相应利息[计算