投标文件的“撤回”与“撤销”辨析.docx

投标文件的“撤回”与“撤销”辨析《招标投标法实施条例》已经公布施行，其第三十五条分为两款规定了投标文件的撤回、撤销及投标保证金的退还等内容。主款为强制性规定，包括投标文件的撤回主体、撤回时点、撤回程序、投标保证金的退还责任及其期限；副款则为任意性规定，对于撤销的投标文件，规定招标人拥有是否退还投标保证金的权利。投标文件的“撤回”与“撤销”虽然仅有一字之差，但其引发的法律责任却是大相径庭。对于两者之间的区别及其联系，笔者认为应当进行深入辨析，方能正确理解和灵活应用，即应保障投标人的合法权益，也需维护招标人的选择权利，以期达到公平公正进行招标投标活动的法治目标。词义内涵“撤回”一词，根据新华字典的解释，意为：(1)召回派出去的，如撤回军队；(2)收回发出去的，如撤回文件。依据上述解释，“撤回”的词义内涵重在“回”字这一动作行为之上，即收回、召回等。“撤回”用在法律和行政法规之处本不多见，相关法律条文举例如下：(1)招标投标法第二十九条规定投标人可在提交投标文件的截止时间前撤回已提交的投标文件；(2)合同法第十七条规定要约可以撤回，第二十七条规定承诺可以撤回；(3)民事诉讼法第一百五十六条规定上诉人可以申请撤回上诉等。“撤销”一词，根据新华字典的解释，意为：(1)取消，如撤销诺言；(2)从法律上取消，如撤销法院判决。由此可见，“撤销”的词义内涵重在“销”字这一状态描述之上，即销掉效力、取消权利等。“撤销”用在法律和行政法规之处，相对“撤回”而言数量较多，相关法律条文举例如下：(1)合同法第十八条规定要约可以撤销；(2)民法通则第五十九条规定被撤销的民事行为从行为开始起无效；(3)立法法第八十八条规定撤销法律、行政法规等法规的权限；(4)民事诉讼法第一百五十三条规定撤销判决等。法律规定涉及投标文件（要约）“撤回”和“撤销”的法律条文数量不多，主要见于法律、行政法规和部门规章的一些规定。法律法规之间对同一事项的规定并不一致，有些条文能够互相补充，有些条文甚至产生冲突，需要根据法律位阶和效力层次判断是否适用。(1)《招标投标法》第二十九条 投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。(2)《合同法》第十七条 要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。第十八条 要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。第十九条 有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。(3)《招标投标法实施条例》第三十五条 投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。(4)部门规章，如《工程建设项目施工招标投标办法》、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》、《工程建设项目货物招标投标办法》等的相应规定。历史渊源《招标投标法》自2000年施行之后，其第二十九条仅对投标文件的“撤回”做出规定，并未涉及投标文件的“撤销”情形。先期施行的合同法则对要约做出“撤回”和“撤销”两种规定，如第十七条规定要约可以撤回，但撤回通知应在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人；紧后的第十八条则规定要约可以撤销，撤销通知应在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。招标投标活动作为民事活动之一，受到《招标投标法》与《合同法》的双重约束，在前述“二法”之间寻求联系并达到平衡。经过招标投标业内学者研究分析，基本达成如下共识：“招标公告”等同“要约邀请”，“投标文件”即为“要约”，“中标通知书”则是“承诺”。由此进一步推论，投标文件的提交即为“要约到达受要约人”，中标通知书的发出等同“受要约人发出承诺通知”。依据上述共识，投标文件作为要约，应当满足合同法关于要约的“撤回”和“撤销”两种规定，即同时存在投标文件的“撤回”和投标文件的“撤销”两种情形。依据合同法相关规定，投标文件提交截止之前，投标文件作为要约尚未生效，此时所发生的“撤投标文件”的行为为“撤回”；而在投标文件提交截止之后至投标有效期终止之前，投标文件已经产生要约效力，彼时所发生的“撤投标文件”的行为已经升格为“撤销”。由于部门规章的规范和招标文件范本的引导，工作实践中编制招标文件时往往引用范本用语，普遍采用投标文件“撤回”的相关描述，分为投标文件提交截止时间之前“撤回”和之后“撤销”两种情形，给予不同的处理方式。笔者亦在日常工作或评标活动中，发现大量招标文件存在上述滥用“撤回”的错误情形。法律辨析投标文件的