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　　法治社会中的应然性分析 法治社会中的应然性分析 ㈠、法治的概念和内涵。 法治是一个有着无比重要的启蒙价值和制度含义的词汇。一个完整的法治概念，同现代的社会制度文明密不可分，在任何现代性的法律中意味着，对政府权力（尤其是立法权力）的限制，对权力滥用的保护措施，对公民自由于权利的平等保护。[1]亚里士多德认为法治应当包含两重意义：已经成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是制定得良好的法律。这种对法治的界定注重于对其基本内涵的揭示。19世纪末英国著名的法学家戴雪（A.V.Dicey）就曾经以英国政治和法律传统为基础，提出了法治的三项著名原则：第一，任何人丢不因从事法律不禁止的事而受罚；第二，任何人的法律权利责任都应当由普通法院去审理；第三，任何人的法律权利不是宪法的产物而是宪法多赖以建立的基础。[2]这一概念在西方法学界引起了极大的反响和争议，现代西方的法治理论，依各家对法治价值和功能的着眼点不同，大抵可以分为形式法治和实质法治。形式法治只寻求形式的合法性，实质法治则追问实质合法性，形式法治仅以符合实在法为限，实质合法性则追问法律背后的道义原则，和法律跟道德是否相背。 1、形式法治。 英国著名的法学家拉兹的法治主张可作为形式法治观点的代表，其价值主要体现在对政府专断权利的约束抑制和对个人自由的保护。拉兹认为就字面意思而言，法治（The rule of law）意味着对法律的统治（The rule of the law）。拉兹认为法治有广义和狭义之分，广义是人们应服从法律并受法律的统治，但是在法律理论中，法治取其狭义，即政府应受法律统治并服从法律。他认为，法治的优点在于限制和防止专断独裁，有助于稳定社会关系，为人们的活动增加可预见性；有助于保护个人自由即禁止某些干预个人自由的行为，维护个人尊严，为确保所以机构和个人受法律的约束，形式法治主张强调政府分权制衡的重要性，认为只有不存在任何凌驾社会上不受制约的个人和机构的条件下，作为规则统治的法律至上地位才能得以确立，从而法才存在。实际上，形式法治以 合法性为满足，强调形式公正或程序公正，反对掺入具有价值意向的道义原则等。形式法治认为，法治就是法律的统治，而不是人的统治。只要法律得到严格的实施，就是法治，而不管它们是怎么样的法律。形式法治认为只要是已经制定出来的法律，经过公布，且是确定的法律，不管法律本身是否是良好的，都应该实施。形式法治追求形式上的合法和公正性。 1955年在雅典举行的国际法学家大会上，所宣布的法治原则基本上的形式法治。在《雅典行动》中宣布的法治原则是：⑴国家服从法律；⑵政府应于法治下尊重个人权利，并为个人权利之行使提供有效救济；⑶法官应受法治指导，公正捍卫并实施法律，抵制政府或政党对法官独立之侵害；⑷世界律师应维护他们的职业独立，根据法治维护个人权利，确保所有被告获得公正的审判。可以看出形式法治的主要特征有：⑴强调依法统治，个人和机构都处于法律之下，受法律的制约。⑵主张形式平等，司法独立，注重程序要件。 2、实质法治。 与拉兹为代表的以法律至上的形式法治理念相辉映，自然法学派法学家更加追求实质法治。他们关心法的正当性，关心法律的内在目标和道德性，主张通过更高的法价值来衡量实定法以及法治的合法性，使法律能体现道德，成为值得服从的价值和伦理。实质法治论认为，法治的目的是保障公民的自由和权利。在洛克热望，为了确保自由，平等，生命，财产等天赋权利，人们在社会契约基础上建立政府。政府就应该根据自然法来制定人类法。而政府就必须严格依法办事，统治者就应该以正式公布的和被接受的法律，而不是临时的命令和未定的决议来进行统治。而且法律一经制定，任何人也不能凭他自己的权威逃避法律的制裁，也不能以地位优越为借口，放任自己和下属胡作非为，而要求免受法律的制裁。[1]哈耶克继承了洛克的自由主义法治观。他认为法治不是一条规则，而是一个政治理想 ，法治是指所有法律必须依从于某些原则，即关于法律应该是什么样的原则。按照哈耶克的观点，法律应该保护个人的私领域不受政府权力的侵犯。[2]很显然，洛克和哈耶克都关注法律的实质内容，把法治于人权（特别是自由权）紧密联系在一起。 1959年国际法学家会议通过了关于法治问题的《德里宣言》，集中阐述了实质法治论的观点，《德里宣言》把法治界定为不仅被用来保障和促进公民个人的民事和政治权利，而且要创造社会的、经济的、教育的和文化的条件，使个人的合法愿望和尊严能够在这样的条件下实现。可以看出，实质法治的特征有：⑴强调依法治国，同时也强调防止恶法。⑵不仅重视法律的形式平等，而且主张保护实际的不平等。⑶不仅要求满足法律的形式合法性，还要求满足实质合法性。 ㈡、法的应然性。 通俗来讲，法的应然性指的就是法律应该是怎么样的。是根据其自身的特性应该要达到的某种理想的状态