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　　正当防卫比较研究 　　允许运用私力救济受侵害的权利是“以牙还牙，以眼还眼”时代的规则，现代法治国家中应该由国家机关根据法定程序来阻止侵害或解决冲突，个人运用私力来阻止侵害或解决冲突一般而言是不被允许的。但是在侵害迫在眉睫而依靠国家机关来阻止或恢复来不及时或不可能时，不允许私人运用私立救济就不仅不能保护受侵害的权利，还将难以维持法律秩序。正当防卫作为国家机关公力救济的补充，受到各国的普遍重视。 　　一、正当防卫的立法 　　德国1871年刑法典第53条规定：“由正当防卫而为之行为，不罚之。所谓正当防卫者，谓因排斥对自己或他人现在不正之侵害。所不可缺之防御。虽超于正当防卫之程度，而因行为者之狼狈、恐怖、警愕。至于遂脱防御之范围时，不罚之。” 现行刑法典第32条规定：“（一）、正当防卫不违法。（二）、为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要防卫行为，是正当防卫。”第33条规定：“防卫人由于惶恐、害怕、惊吓而防卫过当者，不负刑事责任。” 　　奥地利刑法典第3条规定：“（一）对现在直接急迫之不法侵害，为保护自己或他人之生命、健康、身体、自由或财产，而为必要之防御者，其行为不违法。但被侵害者所受之危害不大，且其防御与引起防御之侵害者之侵害，显不相当者，不视为正当防卫。（二）逾越正当程度之防卫，或显不相当之防卫，如纯系由于慌乱、恐惧或惊愕者，以其因过失而逾越，且对其过失行为有处罚之规定者为限，罚之。”第34条将“于类似阻却责任或阻却违法事由之情况下而为之”的犯罪行为作为量刑时的特别减轻事由。 　　法国1994年刑法典第122-5条规定：“在本人或他人面临不法侵害之当时，出于保护自己或他人正当防卫之必要，完成受此所迫之行为的人，不负刑事责任，但所采取的防卫手段与侵害之严重程度之间不相适应之情况除外。为制止侵害某项财产的重罪而完成除故意杀人之外的防卫行为，在此种行为系实现目的所绝对必要，所采取的防卫手段与犯罪行为之严重程度相一致时，完成该防卫行为的人不负刑事责任。” 第122-6条规定：“完成下列行为的人，推定其进行了正当防卫：1.夜间击退破门撬锁、暴力或诡计进入其居住场所之行为者；2.对盗窃犯或暴力抢劫进行自我防卫者。” 　　瑞士刑法典第33条规定：“遭受非法之攻击，或可能遭受直接攻击之人及其他任何人，均有权采用与该情况相当之方式，对此攻击加以防御。防卫过当者，法官依自由裁量减轻其刑，因过于激奋或惊慌失措而防卫过当者不罚。” 　　日本1907年刑法典第36条规定：“（一）、 为防卫自己或他人之权利，对于急迫的不正当侵害而采取的出于不得已的行为，不处罚。（二）、 超过防卫限度的行为，根据情节，可以减免或免除其刑罚。” 　　中国现行刑法规定：“为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。” 　　比较上述各国立法可以引起我们如下思考：第一，德国、奥地利、法国、瑞士、中国的刑法均规定正当防卫不为罪，而日本、意大利的刑法却规定正当防卫不处罚，这其中的分别体现了什么？第二，中国明确规定防卫的范围包括国家利益，而其余几国没有强调这一点。另外对作为防卫范围的权利之界定上，只有中国和奥地利明确规定，而且奥地利仅限于生命、身体、自由及财产，中国是否失之宽泛？第三，上述各国基本上用不同的方式都规定了正当防卫必须针对现在进行的不法侵害，但奥地利和日本更进一步规定了侵害的急迫性，瑞士则把侵害局限于直接攻击，中国是否也应进一步界定侵害的性质？第四，对于防卫行为的限度上述各国多数都明确规定“必要”、“相当”，而日本则强调不得已，中国是否应当借鉴日本的规定？第五，德奥瑞几国对防卫人由于惶恐、害怕、惊吓而防卫过当者有特殊处理，但又有不负刑事责任和不罚的区别，颇值得思考。这与中国的“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”规定是否有相通之处？带着这些思考我们进一步研究正当防卫的正当化根据及成立要件，冀以有所得。