完善商标反向假冒行为的立法建议.docVIP

　　完善商标反向假冒行为的立法建议 完善商标反向假冒行为的立法建议 （一）国外规制商标反向假冒行为的经验 通过商标法对反向假冒进行规制是法国、澳大利亚、意大利、巴西以及我国香港地区等国家和地区规制反向假冒行为的主要手段。法国《知识产权法典》第7132条规定：1．在相同商品或服务上复制、使用或贴附商标，即使加上程式、式样、方法、仿式、同类、方式等字样，也不得使用复制的商标。2．消除或变动依法贴付的商标标识。第一款是传统意义上的商标侵权；第二款则是专门针对商标反向假冒的。意大利《商标法》第12条规定：销售商可将其商标贴附在销售的商品上，但是，不能将其接受的产品或商品上所附有的生产商或销售商的商标去掉。我国香港地区《商标法条例》第32条规定:撤换他人所提供之商品上的商标而后再出售，构成商标侵权。联合国世界知识产权组织1997年重新编辑出版的Introduction to Intellectual Property在解释注册商标所产生的权利时，明文写出了消除注册商标权人合法附贴在自己商品上的注册商标，然后再行出售的行为，同样属于侵犯商标权。[1] 另有很多国家主要不是从侵犯商标权的角度，而是从禁止不正当竞争的角度来规制商标反向假冒的。持这种观点的国家主要有美国、葡萄牙、加拿大、芬兰和瑞典等国家。如葡萄牙《工业产权法》第260条(H)项规定：销售商、中间商去除、覆盖、改变商品来源说明，在商品状况没有改变的情况下去除、覆盖、改变生产者用于其商品上的注册商标，构成应受刑事处罚的不正当竞争行为。美国将《联邦贸易委员会法》、《商标法》的有关条款通过逐年的司法实践演化成专门规范不正当竞争法的成文法。在这方面，1946年美国兰哈姆法第43条(a)款可称典范。该款的适用范围逐年扩充，以致美国法学界将该条款看成普通的联邦反不正当竞争法。该条款作为反不正当竞争法的总款，其禁止反向假冒的规定也放在该条款之下。可见，美国商标法对去除或撤换商标的行为原则上是从禁止不正当竞争的角度来处理的。 除了上述方式之外，还有德国、日本为代表的，运用民法原则来规制反向假冒的。德国1994年新商标法对原商标法作了大幅度修改，扩大了商标法保护范围，但仍然没有明确禁止在商业活动中未经商标权人许可而摘除或撤换商标的行为。因此德国商标法并不认为这种行为构成侵犯商标权。但是引用德国民法典中的诚信原则，则可以对反向假冒这种不诚信的行为进行限制。同样，日本1999年修正的《商标法》中没有关于反向假冒商标行为的规定，《不正当竞争防止法》中亦未对之规定，但实际上是运用民法中的权利滥用原则，来追究反向假冒注册商标行为的法律责任。[1] （二）我国反向假冒侵权的现状 回到一开始的问题将私家车的商标进行更换，这样的行为是否构成商标的反向假冒？按笔者目前的理解，答案是不构成。原因很简单，按照我国《商标法》反向假冒的构成要件中的第三点行为人有将更换商标的商品又投入市场的行为。私家车主并没有将更换商标的私家车再拿到市场上去进行交易，只是为了面子上好看才换上BMW的标志，因此私家车主的行为并未构成我国《商标法》中禁止的反向假冒商标侵权行为。 在国内还有很多类似的事情。传说重庆朝天门码头附近有一位老太太刺绣功夫特别好（为什么用传说，因为我去找过没找到），她帮人在衣服上绣NIKE的勾勾符号绣得特别逼真，请她绣一个勾勾只要5元钱。于是就有很多人买普通的T恤然后再花5元拿去请老太太给衣服升值。还有，目前有一个行业叫做彩印服装，在这样的店里你可以花20到100不等的价钱，在衣物上印上你喜欢的动漫、游戏、电影中的人物、画面等等（当然也可以印上你喜欢的商标）。这些行为是否又构成了反向假冒的侵权行为呢？按照笔者的理解，这些行为也不构成反向假冒，但是这些行为和之前更改轿车商标的行为仍然是侵权行为。老太太和私家车主的行为，实际上侵犯了耐克公司和宝马公司的商标专用权，他们并没有权利使用；在服装上彩印的行为侵犯的是相关动漫、游戏、电影著作权拥有者的权利，因为制作动漫、游戏、电影相关周边产品必须获得著作权人的授权，而且这些周边的制作发行权常常是被相关行业的公司买断的，于是还侵犯了这些公司的制作发行权。然而，这些行为在现实生活往往得不到有效的规制，使得我国在知识产权保护方面常常在国际上受到指责。 目前国内为人所知的反向假冒侵权案件屈指可数，这是不是意味着我国对于反向假冒的规制相当成功呢？恰恰相反，这说明我国对于反向假冒侵权行为的监察力度不够，以致于发现不了反向假冒的存在。通常反向假冒行为需要由权利人或者消费者举报，才会受到媒体和行政部门的注意，因为反向假冒的隐蔽性很强，一般不易发现。据笔者所知一些品牌代理商自己就在做反向假冒并且很难对其进行规制，因为一方面他们有品牌所有人的授权，一方面他们又有权指定厂家进行生产，他们进行反向假冒基本可