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PAGE2 / NUMPAGES2 无营业执照企业与员工之间的关系 　　一个企业未申领营业执照或者执照被吊销情况下，仍然有用工行为，这种情况下，企业与员工个人之间的关系如何界定，若发生争议又该如何处理呢？ 　　一、双方构成劳动关系 　　根据我国法律规定，企业设立需向工商机关申请登记，领取营业执照后方能从事经营活动（比如：《合伙企业法》第十一条、《公司法》第六条第一款、《公司登记管理条例》第三条）；营业执照被吊销、注销后亦同。 　　然而，违反这些行政管理规范，主要是承担相应的公法上的法律责任，比如根据《无照经营查处取缔办法》予以取缔、罚款。但并不当然影响无照经营活动的效力，比如买卖合同乙方属于无照经营并不影响合同效力，只不过合同的义务和责任就要由该企业的出资人来承担了。同理，不能因企业没有营业执照就认定它不是用人单位，它与员工之间不是劳动关系。 　　首先，从《劳动法》《劳动合同法》的规定看，是否劳动关系中的用人单位，主要看是否“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织”（劳动合同法第二条），具有组织性又以该组织名义对外招聘，那么是否进行工商登记并不影响其与劳动者建立劳动关系。比如正在设立过程中的公司，需要员工办理各种筹备事务，这种现象非常普遍，也理所当然。 　　其次，《劳动合同法》第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”从条文表述可知，不具备合法经营资格的也可以是“用人单位”。 　　最后，《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第四条规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。可见，司法实践中，没有营业执照并不影响劳动关系的成立。 　　总之，只要劳动者是与一个企业（组织）建立关系，为其提供劳动，换取报酬，并有义务遵守该企业（组织）的管理制度、劳动纪律，那么该企业是否有营业执照并不能影响双方劳动关系的成立。 　　二、社会保险 　　既然劳动关系成立，那么无论是劳动者一方还是用人单位一方，都享有劳动法规定的各项权利，也要承担相应的义务。比如用人单位应向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金，包括未签书面劳动合同而应支付的双倍工资。 　　按照这个逻辑，用人单位还应承担缴纳社会保险和住房公积金费的义务。可是，用人单位办理社会保险登记手续需提供营业执照，没有执照也就不能办理社会保险登记。那么劳动者怎么办呢？ 　　1）如果企业后来取得营业执照，可要求补缴； 　　2）根据《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。如果该企业一直处于无照经营状态，实际上是无法缴纳社会保险费的，劳动者因其未缴纳社会保险而遭受的损失即应享受而未能享受的保险待遇可要求该企业赔偿。 　　3）劳动者要求用人单位直接将应缴纳的保险费支付给个人，缺少法律依据。从现行社会保险制度来看，一方面，用人单位和个人都是对社保机构而非对方承担缴费义务；如果用人单位不缴费而是直接支付给劳动者个人，也不能免除其法律责任。另一方面，社会保险关系中，对劳动者真正有意义的是保险待遇而非保险费，用人单位没有缴纳保险费的，就要自己向劳动者承担赔偿责任。 　　三、工伤待遇 　　《工伤保险条例》第六十六条规定：无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。 　　前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议??，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。 　　前述具体办法即人力资源和社会保障部颁布的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（2010）。 　　上述规定意味着非法用工情况下发生伤亡的不叫“工伤”。有人以为其原因是非法用工不构成劳动关系，其实不然。更准确的解释是，用人单位没有执照实际上无法缴纳工伤保险，即使认定为工伤，也不能从