少数民族习惯法与法的流失要点.doc

少数民族习惯法与法的流失 ——选自《法流失论——法运行的经济学考察》 龙城飞将 ? ????一、我国少数民族存在的习惯法 ? 建国50多年来，我国法学界普遍认为，法只出于国家，法是统治阶级意志的体现，是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的行为规范体系，并且认为此种观点是正统的马克思主义的观点。 ? 但是，这种观点并不是马克思主义关于法的本质的全部内容。首先，马克思恩格斯并不否认习惯法：“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律”[1]。其次，从中国社会的实际情况来看，在中国历史的各阶段，包括现在，存在着各种类型的习惯法，它的效力不亚于国家制定法，对一定区域和一定社会团体成员有极强的约束力。最后，习惯法的存在，与国家产生过程中各民族的融合及成为统治者的民族对其它民族的控制与同化程度有关。成为统治者的民族一般会把自己民族中统治阶级的意志，或本民族人数较少而被汉族同化从而把本民族统治阶级和汉族有产阶级的意志上升为国家的意志，而统治政权鞭长莫及的地方，仍盛行原少数民族的习惯法。 ? 古今中外的许多学者都对习惯法有过研究，在现代和当代的法社会学者和法人类学者看来，习惯法属于“非国家的法”、“活的法律”、“社会的内在秩序”，“身边的法”，“与国家执行的法律相对立的社会实行的法律”[2]。 ? 我国的学界一般不把习惯法作为国家法相对立的部分，但又不能漠视它的存在，所以常把它纳入国家法的范畴。官方学者对习惯法定义是：“反映国家认可和由国家强制力保证实施的习惯。”[3]“经国家认可并赋予国家强制力的完全意义上的法”[4]。当代中国学者一般只在讨论法律的创制、法律渊源时才讨论习惯法。 ? 实际上，习惯法是与国家法并行的，由习惯法存在的区域或团体的权力保证实施的行为规则。这些规则不一定与国家的法律相吻合，有时甚至是差距很大，也不一定是国家承认或认可，并以国家强制力保证实施。在很多情况下，这种习惯法的存在，表现出一种国家对这些区域和团体存在习惯法的无奈，无法以国家法对这些区域和团体实施的实际控制。 ? 民族习惯法是民族的重要组成部分，是民族地区的传统。传统作为一个社会、群体的文化遗产，是人类过去所创造的种种制度、信仰、价值观念和行为方式等构成的表意象征，给人类生存带来了秩序和意义[5]。传统不可能轻易退出历史舞台。因此，习惯法在当代中国的少数民族地区仍具有深厚的影响，各少数民族在观念、行为、制度各个方面都可以发现古老习惯法的痕迹。 ? ?????二、中国少数民族习惯法的现实表现 ? （一）以家族为“习惯法共同体”： ? 以彝族为例，习惯法主要体现在家支即家族内。川、滇大小凉山彝族的家支是一种父系氏族组织，在长期历史发展中，凉山彝族社会从未形成过较稳定的统一的政权组织，家支这个联合体就组成了彝族社会的基本社会组织，并在一定程度上起着地方性政权组织的作用。中华人民共和国建立前,占凉山地区总人口6.9%的黑彝奴隶主能够对占总人口93.1%的奴隶白彝、阿加、呷西实行野蛮统治,就是依靠家支制度。白彝家支分属于黑彝家支，一个黑彝家支就是一个地方小王国。 ? 解放后，彝族地区奴隶制及其等级制度被彻底废除。虽然解放后有了人民政府，但家支的意识及其作用尚未完全消失，仍在社会的各个方面起着作用。近些年，彝族社会的家支习惯法观念有强化的趋势，四川凉山地区的美姑、昭觉等地的家支的生命力还相当顽强，“寻根认同”、联宗续谱的活动相当频繁。不少家支整顿“家规支法”，加强血缘纽带凝聚力。 ? （二）乡规民约：习惯法的“立法” ? 习惯法在当今少数民族地区影响，表现在团结公约、乡规民约、村规民约等方面。瑶族的石牌制度、苗族的议榔等通过特定的“立法”形式在现实社会中仍发挥着重要作用。 ? 广西大瑶山瑶族的石牌制度，作为一种以地缘关系为基础的习惯法，长期维持着这一地区瑶族人民的生产和社会秩序。石牌制度在瑶族社会中沿袭了几百年，它所具有的原始民主色彩一直影响到现在。瑶族一直自觉地以石牌条规这一习惯法来规范自己的行为。1951年广西金秀瑶族自治县沿用石牌形式，订立了《大瑶山团结公约》和《大瑶山团结公约补充规定》，解决了长期困扰瑶族地区长毛瑶和过山瑶紧张的租佃关系，增进了民族团结，促进了生产发展和社会的稳定[6]。 ? 这些“乡规民约”、“村规民约”的内容、制定过程、执行诸方面均存在习惯法的痕迹。1990年订阅的《瓦窑屯村规民约》规定：“乱搞男女关系的罚双方四个三十：30斤米、30斤肉、30斤酒、30块钱，办给全村人吃”[7]。 ? 彝族的家支习惯法是家支内部成员人皆须遵守的家规支约，对每个家支成员都有约束作用。它的内容涉及到彝族社会政治、生活的