《德国民法通论》第14、十五章读书随笔.docVIP

《德国民法通论》第十四、十五章读书随笔 吕云成 拉伦茨在《德国民法通论》第十四、十五章中对“请求权与抗辩权”和“法律允许的防卫和自助”，进行了详实的精细论述。在此仅就几点略作重复，管见所及，就教大方。 一、请求权与抗辩权 （一）对请求权概念的认识 1、请求权与诉权 请求权是指权利人得请求他人为特定行为（作为、不作为）的权利。请求权在权利体系中居于枢纽之地位。因为任何权利，无论其为相对权或绝对权，为发挥其功能或回复不受侵害之圆满状态均须借助于请求权之行使。债权为典型的请求权。【1】拉伦茨在其《德国民法通论》中介绍到：《德国民法典》所采用的请求权的概念是由温德沙伊德提出的，为的是在这个概念的帮助下使“actio”，即罗马法和旧的普通法中的诉权，从程序的角度来看是可能的。并在私法的实体法中加以规定。其中私法权利是第一位的，而通过诉讼程序予以实现可能是第二位的。请求权与诉权不同，“诉”的概念乃着眼于程序法，而非着眼于实体法。【2】诉权，乃为确定或保护自己的权利，而对于国家请求判决之公法上的权利。请求权，则为对特定之人，请求给付之私权。诉权不独请求给付，并得以请求法律关系或变更权利为目的。【3】请求权是实体法上的权利。请求权可诉诸于法院，请求保护，这时它表现为诉权。我觉得此一实体权利从程序权利的抽离，对于我们法律问题的抽象分析，无疑具有重要的意义。但是对于问题的解决，对于我们而言，可能更需要的是实体与程序的结合，比如现下物权立法中的物权公示问题，对登记程序的设计可能会更有助于问题的解决。 2、请求权与债权 通说认为债权为请求特定人为特定行为（作为或者不作为）的权利。从请求权与债权二者的定义的字面意思中，我们无法得出二者间的区别。德国通说认为二者之间不存在实质上的区别【4】。我国学者对二者的关系亦多有争议，论述也难自圆其说。有谓债权为请求权之一种，【5】自其作用观之，给付请求权为其核心，故有以债权与请求权为同一之见解。然债权于给付请求权之外，不独附有形成权，抗辩权之其他权能，请求权有即时请求行为之意味，而在债权唯于届清偿期时始发生即时请求之请求权。于此意义，债权与给付请求权，并非同一体，唯后者为前者之本质的要素而已。【6】也有谓请求权系由基础权利而发生，乃权利的表现，而非与权利同属一物。此点于债权及其请求权最须明辨。债权的本质内容在于有效受领债务人的给付，请求权则为其作用。【7】同时从二者在法律中所处的不同地位可看出些许区别：请求权的定义在总则编中，而债权则规定于债编，因此请求权比债权更具一般性【8】。究竟作为“典型请求权”的债权与“以债权为基础”的请求权是什么关系，我们陷入了“剪不断，理还乱”的结构上的概念迷惑。但是，拨开云雾，我们可以看到二者乃从不同的角度对权利划分的种类，可以认为二者存在内容概念上的重合，但是却又不限于重合的部分，二者存在交集关系。我们应该看到二者的联系与区别。 3、抗辩权与请求权 《德国民法典》一般把抗辩权理解为反对请求权的反对权；反对权的目的在于，永久地或暂时地阻止请求权地实施或者使请求权减弱。权利以攻击（offensive）之形态，即要求对方变更现状之形态（例如请求标的物之交付），即为请求权；反之，以防御（deffensive）之形态，对他方之变更现状请求，予以抗辩，主张消极的现状维持，即为抗辩权。【9】抗辩权为请求权相对人维护自己合法权益的实体法或程序法上的权利，有永久抗辩权和一时的抗辩等的分类，此处不再重复。唯应强调的是，私权利的对抗是当事人利益的冲突在法律上的反映，其中蕴涵有丰富的法律技术设计。 请求权与抗辩权的对立性的思考，是每一个学习法律的人所必须确实掌握的。不仅有助于辨证的思考方法，实务上亦甚重要。【10】用请求权及抗辩权来思维，可以使对法律关系内的问题的分析，集中在一些重要问题上；解决了这些问题，案例中提出的问题也就迎刃而解了。【11】 4、请求权的时效 《德国民法典》第194条第1款规定了性质上属强行性规范的消灭时效制度。消灭时效的规定，并非当然，故而非有充足的理由，难免牺牲权利人的利益。拉伦茨在“权利的和平”、加快商业流转、“权利的安全”的坐标系中论述时效的意义，正如其弟子王泽鉴先生总结的：1，保护债务人，避免时日久远举证困难；2，尊重现存秩序，维护法律和平；3，权利上之睡眠者，不值保护；4，简化法律关系，降低交易成本。其切中肯綮，言简意赅，让人叹为观止。 关于时效问题，应注意因原因的不同而有长期与短期的分类，各国对此有不同的规定，限于主旨，不祥述。 时效的法律效果不同于经过除斥期间的形成权，而不是权利消灭的原因，它只给予义务人一个抗辩权。 此外，应予注意的是时效的计算，包括起点和停止、不完成（我国称为中止）、中断。原则上时效期间开始的时间和请求权发生的时间是一致的，同时也要考虑请求权的到