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　　独立董事与监事会择其一的制度借鉴分析的论文 [摘要] 本文通过分析独立董事制度的起源及发展，以及我国引入独立董事制度的背景，说明独立董事与监事会的功能大体相同，通过分析我国独立董事制度的现状，说明现行独立董事的制度安排，没有很好地考虑其在公司治理结构中的地位，尤其是与监事会的关系，是带有根本性的制度缺陷。通过总结在对待独立董事与监事会的问题上，《欧盟第5号公司法指令草案》（修改稿）起草者采取折衷主义态度、日本修法的慎重以及法国、德国等的经验，建议我国采取独立董事与监事会择其一做法，并完善监事会。 [关键词] 独立董事、监事会、制度借鉴、监督 一、我国引入独立董事制度的背景——为弥补监事会监督乏力而设置 从理论上说，我国的公司治理结构中，并不缺乏对董事会的权利制衡机制。因为我国公司治理结构采用的是大陆法系“二??制”的模式，类似于日本的设有监事会并与董事会并存的模式，监事会和董事会均有股东大会选举产生，在法律地位上是平等的，监事会作为专门维护股东利益，监督董事会履行股东大会决议，监督董事和经理的机关，没有决策权，只有监督权。但事实上，我国公司多是由工会主席出任监事会主席，再由职工代表大会选举职工代表出任监事，现实的监事会组成决定了它不可能有效代表作为“所有者”的股东的权益，因为工会主席、职工代表在行政上置于经理层的领导之下，都是公司的雇员，他们不仅没有德国同行解雇董事及经理人员的权力，而其自身的生计都掌握在管理层手中，身为雇员的监事怎么可能逆拂其行政主管。加之监事会成员普遍不熟悉财务规则，所以很难履行《公司法》规定的“检查公司财务”和对董事、经理违反法规的行为进行监督的职能。.事实上，不仅我国如此，在实行类似制度的国家和地区，如日本、我国的台湾等，由于法律赋予监事会的权利有限，监事会一般都很难对董事会和经理层起到有效的监督作用，因此从实际控制权上来看与“一元制”模式并无太大的区别。 当然，我国上市公司不存在英美国家由于股权分散所带来的“内部人控制”问题，但却具有“一股独大”和 事实上“内部人控制”的问题。其原因一是“一股独大”，造成股东制衡机制失衡，使大股东极易利用自身的表决权优势来侵害上市公司和中小股东权益。在股权集中的公司，虽然大股东有积极性参与公司的治理，有利于监督经营者和维护股东的利益，但如果大股东处于绝对或相对控股地位，而公司内部和社会外部又缺乏有效的制约机制时，大股东就极有可能通过操纵股东大会和董事会来谋取自身超额利益。招商银行增发转债风波就是一个典型事例。该行在2002年3月通过ipo筹资107亿元后，又于2003年8月提出发行不超过100亿元可转债的议案。由于该议案明显不符合流通股东利益，而遭到51家以基金为代表的流通股东的广泛反对，但因支持该议案的招商局等少数大股东握有80%多的表决权，最终该议案仍然在临时股东大会上“没有悬念地”获得通过（姚峰. 杨宗儒. 李延振2004）。二是国有产权主体缺位，董事会构成不合理，造成股东督导机制缺失，为经营者实行“内部人控制”创造了条件。我国上市公司大部分是从国企改制而来，国有股占绝对优势。国家通过将资产授予国家资产管理局、地方政府、主管部门、国有企业进行经营管理，代表国家行使股东权利，并通过向上市公司派遣董事、总经理、高层管理人员及监事，来控制和保证国家的利益不受损害。其结果一方面，这些单位都有他们各自的行政目标，所有者目标并不是他们的主要目标，当所有者目标和行政目标发生冲突时，他们通常会以行政目标为重；另一方面，他们不是投资受益人，又不受产权约束，本身缺乏监督经理层的动力，加之董事会构成不合理，在我国，董事会基本是由日常的经理人员组成的，甚至董事长就是总经理。据何浚（1998）的调查，在530多家上市公司中董事长和总经理由一人担任的公司253家，占样本总数的47.7%。由于以上原因使我国上市公司处于事实上的内部人控制中。其结果上市公司被当做内部人“抽血”的工具，粤金曼、猴王、四砂股份等沦为大股东的超级提款机就是典型的实例。鉴于国外独立董事制度的经验及发展趋势，以及我国理论界对引人独立董事制度以弥补监事会监管职能不足，强化对董事会和经营层内部监督的呼声日趋高涨，中国证监会开出的药方是：在上市公司中“强制”引入独立董事制度。 二、独立董事制度在我国的实施情况——阳光的职业，缄默的群体 自2001年8月21日中国证券监督管理委员会颁布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称指导意见）以来，到2005年6月底我国上市公司除4家公司外，，均聘请了独立董事，独立董事热潮已成为上市公司完善法人治理结构的一个新动向。2002年，中国证监会正式发布了《上市公司治理准则》，进一步推动了我国独立董事制度的建立与完善。 但客观地说我国独立董事制度实施效果并不理想。据了解，在