试论我国中药知识点产权保护.doc

中国最大在线法律服务平台（www.66L） 试论我国中药知识产权保护 [摘要]中药产业是我国优势传统产业，但随着加入WTO，我国中药在世界竞争中处于劣势，加强中药知识产权保护工作意义重大。文章从中药知识产权保护概述入手，分析我国中药知识产权保护的现存问题，进而对我国中药知识产权保护措施提出一些建议。 [关键词]中药;知识产权保护;问题;对策 中药产业是我国优势传统产业，但随着中药产业国际化发展，而我国对中药知识产权保护制度不完善，导致中药产业在国际化竞争中处于劣势，加强中药知识产权保护工作迫在眉睫。 一、中药知识产权保护概述 (一)中药概念及特征 中药是我国传统药物的总称，凡是以中国传统的医药学理论(如四气五味、升降浮沉、归经、补泻润燥、配伍反畏等)为指导，来解释其作用和用途而用以防病、治病、保健的药物，均可称为中药。我们通常所说的“中药”是指中药材、中药饮片和中成药制剂的总称。中药具有以下特征： 1.整体性。中药在对疾病治疗过程中强调机体治疗的整体性。中药知识体系是一个比较相对独立的理论体系，中药的使用以配伍为特征，强调各种药物之间协同的作用。治疗过程中注重从机体的整体性出发。 2.传承性。中药作为传统医药都是世代相传，其历史发展是连续的。中医药知识是我国各族人民与疾病做斗争过程中所积累的宝贵经验，它们一般是以文字传承或口头传承的方式得以流传下来，并最终形成了现在的宝贵传统医药知识体系。 (二)中药知识产权保护内涵 “知识产权”这一术语是在?1967?年世界知识产权组织成立时出现的，知识产权(Intellectual?Property)其原意为“知识所有权”或者“智慧所有权”，具体是指公民或法人等主体依据法律的规定，对其从事智力创作或创新活动所产生的知识产品所享有的专有权利，又称为“智力成果权”。主要包括专利、商标以及著作权等权利。依据中药概念及特征，可以将中药视为知识产权的保护范围，我国通过加入TRIPS协定，签订一系列有关知识产权的国际公约，并制定了《专利法》、《商标法》、《反不正当竞争法》、《中药品种保护条例》、《植物新品种保护条例》等法律法规来保护中药知识产权，旨在建立完善的中药知识产权保护体系。但我国中药在国际竞争中的实际状况却令人堪忧。 二、我国中药知识产权保护的现存问题 (一)我国中药知识产权保护制度不健全 本文主要从专利保护、商标保护、行政保护三个方面分析我国中药知识产权保护制度存在的问题。 1.专利保护 (1)中药品种获得专利保护难度较大。旧《专利法》对“药品和用化学方法获得的物质”是不授予专利权的，1993年新的《专利法》规定，中药药品和药品发明均可申请专利保护。但是，中药品种要想真正获得专利保护难度很大，因为我国《专利法》基本上借鉴西药保护模式来保护中药，用西药的专利保护方式来保护中药存在很多障碍。我国《专利法》规定，授予专利权的发明应当具备新颖性、创造性和实用性。中药品种要获得专利保护也必须具有新颖性和创造性，然而对于许多中药品种的处方组成、工艺制法而言，古籍上大都早有记载，已进入公有领域，不具有新颖性和创造性，这些中药品种无法再获得专利保护。即便有些处方经过改良，与经典传承处方相比在组分和剂量上有所加减，但也很难判断其是否具有新颖性、创造性，这也是国内中药专利申请很少获得批准的主要原因。 (2)中药专利侵权难以认定。西药为单方药，均有具体的化学结构式，专利保护范围明确具体，技术特征容易划分，遇上侵权很容易做出侵权判定。而中药大都是复方，有些中药品种药物成分多达几十味，多种药物混合在一起的过程中可能发生复杂的化学反应，所以在制成中成药后，即使采用最先进的仪器也难以分析出中药复方制剂的原始配方和制造工艺。因此在实践中，中药专利权人对他人提出侵权指控时，由于无法将被控侵权产品的技术特征与专利独立权利要求所记载的必要技术特征相对比，也就无法证明他人是否侵权，自然难以保护自己的权利。中药专利遭侵权时不容易得到救济，大大挫伤了企业申请中药专利的积极性，因此我国有必要制定适合中药特点的侵权认定办法。 2.商标保护 《商标法》第11条规定：“仅有本商品的通用名称，不得作为商标注册。”《药品管理法》第50条规定：“列入国家药品标准的药品名称为药品通用名称。已经作为药品通用名称的，该名称不得作为药品商标使用。”如云南白药、安宫牛黄丸、六神丸等药品名称，虽然知名度很高，但属于该药品的通用名称无法申请商标注册，这些规定对独创了某一药品名称的企业是不公平的，独创的药品名称也是企业的智力成果，却因列入国家药品标准而进入公有领域，企业再也不能从药品名称这一智力成果中受益，企业对此很无奈。此外，道地药材由于缺乏显著性，要申请商标注册也很难，如冬虫夏草、天麻、长白山人参、川黄