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合同法第49条(共4篇) 浅析《合同法》第49条 浅析《合同法》第四十九条 摘要：因《合同法》关于表见代理制度的规定过于原则，实际操作很难把握，为此本文从两个方面分析我国现行表见代理制度的不足，并提出相应的修改意见。 关键词：表见代理 善意无过失 相对人 过错 我国合同法第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。这是我国立法对表见代理的正式规定。依据该条规定，有两个方面的问题需要我们明确： 1、如何理解“相对人有理由相信行为人有代理权”这一构成要件； 2、本人过错是否应为表见代理的构成要件。 首先，我们来理解一下“有理由”这个概念。“有理由”这三个字的内涵非常模糊，不仅民法理论上存在较大的争论与分歧，司法实践中也??少科学统一的认定标准，造成具体理解运用的混乱。按照学术界的通说，表见代理的构成要求行为的相对人“善意无过失”，“善意无过失”是一个内涵和外延都非常明确的概念，在理论和实务界也都有相对统一的理解，即相对人不知行为人所为的行为系无权代理行为；如果相对人出于恶意，即明知他人为无权代理，仍与其实施民事行为；或者相对人知道他人为无权代理却因过失而不知，并与其实施民事行为的，就失去了法律保护的必要，故表见代理不能成立。然而在立法上，合同法并未确定交易相对人的“善意无过失”,而以相对人“有理由”相信行为人有代理权代之。“有理由”的标准如何把握？由于“有理由”的概括性和模糊性，其可被理解为相对人主观上的“善意”,也可被理解为仅指相对人所处的某种客观情势,这样就给解释带来混乱，又使相对人在主张表见代理时拥有极其宽阔的选择余地,明显置本人于不利。不利于协调被代理人和相对人的利益平衡。 其次，本人过错是否应为表见代理的构成要件。对于这一问题，学术界争论不休，司法实践操作也是莫衷一是。主要有以下几种观点： 一种观点认为：相对人对无权代理的发生无过错，是表见代理的唯一构成要件。其含义有两点 ：一是客观上具有使相对人相信无权代理人具有代理权的情况；二是主观上相对人善意并且无过失。这种观点在理论上也称为单一要件说。其主要理由是：从表见代理制度设立的目的看，在本人利益与相对人利益发生冲突的情况下，表见代理制度理应作出有利于相对人的价值选择。为了交易安全，表见代理制度只能以牺牲本人利益为代价。我国的合同法采用的就是这种观点。 另一种观点认为：除相对人善意且无过失外，本人过错是导致相对人确信行为人具有代理权的重要因素，应为表见代理的构成要件。这种观点在理论上也称为双重要件说。其主要理由是：l、如果本人对无权代理的发生毫无过错，让其承担有权代理的法律后果，显然违反了公平和过错责任原则,这非但不能有效保障交易安全，反而会导致民事纠纷的复杂化，违背确立表见代理制度的初衷。2、从各国民法典列举的表见代理的几种情况看，其构成均须本人有过错。3、有的学者还引进外观授权理论，认为表见代理的法理基础在于外观授权行为的确定，而外观授权行为均包含本人过失在内。所以，本人过错不仅应为表见代理的构成要件，而且其实际上应为确保交易安全的底线。 第三种观点认为：表见代理的构成无须以本人过错为必备要件，但要求本人为外观的形成提供原因。行为人权利外观的形成与本人的行为应有牵连性，即无权代理行为的发生应与本人有关。 我们来认真分析一下这几种观点：第一种观点以牺牲本人利益以保护善意相对人的利益，来保护交易安全。我们认为此理由既不充分也不合理，因为表见代理制度的主要价值和功能固然在于保护交易安全，但其实现目的的方法应当是竭力缓和、消解本人与相对人两者的冲突，谋求两者最大程度的容忍和协调；而不应当是轻率地“牺牲”本人利益来保护相对 人利益。即使确需“牺牲”哪一方利益时，亦应仔细掂量、反复权衡，令其“死”得其所、“死”而无怨，而非“死”不瞑目。若本人无过错而令其承担相对人对外交易中所谓不测事件之风险，则属加害无辜，显然与民法上的公平原则相背离。 而目前学术界比较赞成的第三种观点，如果我们深入地思考也会发现：这种观点要求表见代理行为的发生应与本人外观形成提供原因。但何谓与本人外观形成提供原因？司法实践中极难把握。如果把其中本人有过错的部分除去的话，剩余的部分更具有不确定性。我们认为它不过是推定本人对无权代理的发生有过错的翻版而已。与其扭扭捏捏地声称本人有关系，还不如干干脆脆地强调本人有过错。 因此我们赞同表见代理应以本人的过错为构成要件。而且通常情况下，无权代理人都持有被代理人发出的证明文件（介绍信），或有被代理人向相对人所做的授予其代理权的通知或广告，无权代理人与被代理人之间的亲属关系或劳动雇佣关系也常构成认定表见代理的客观依据。至于目前很多学者所主张的实践中出现