王利明民法教材讲义(第一——第四编)(新).doc

PAGE  PAGE 200 民 法 王利明 第一章 民法概述 第一节 民法的概念 一、民法的词源 中国自古诸法合一，民刑不分，“民法”并非中国法律文化固有的概念，属于法律继受的产物。 汉语中的“民法”一词源自日本学者对于法国民法典中的中“droir civil”的创造性翻译。 日本明治维新后制定民法典，日本学者在翻译欧洲“市民法”（droir civil）时，由于不了解其制度背景，从而创造性地用汉字的“民法”为该法典定名，以致于“市民法”的制度信息在“民法”的术语中被丢掉了 我国清末制定《清末民律草案》，民国初年制定《中华民国民律曹楠》，均称为“民律”，而不称“民法”。南京国民政府成立后，设立民法起草委员会，1929年5月23日公布“民法总则”（民法典的第一编），是我国法律上使用“民法”一词之开始 被日本学者转译的“droir civil”一词，源于罗马法的市民法civil law——有关罗马市民（罗马公民）各种关系的法律规范，对称于万民法（罗马人与其他所有民族共有的法律） 二、民法的含义 民法乃是一国法律体系中之基本法，与刑法、行政法、诉讼法等共同构成一国部门法体系，为最重要的法律部门之一。 （一）形式意义上与实质意义上的民法 这是从表现形式上对民法进行的分类 1、形式意义的民法 形式意义上的民法是指以“民法”为名称制定的法典。 2、实质意义的民法 实质意义的民法是指一切调整民事关系的法律规范的总称，不仅包括形式上的民法典，还包括其他民事法律、法规。 3、两者的区别 形式意义的民法着眼于规范的表现形式和法律的编纂结构，最终表现为一个成文的法律文件——民法典 实质意义的民法着眼于规范性质、规范构成和作用理念的统一。 实质意义上的民法概念，并不考虑形式，而是注重对法律规范或规范性法律文件属性的分析。 4、两者的联系 实质意义上的民法并不否认形式意义上的民法（民法典）的价值，后者通过对实质意义上的民法进行归纳、整理，从而使基本的民事法律制度系统化。 形式意义上的民法也不排斥实质意义上的民法。 （二）广义与狭义民法 广义的民法是指所有调整民事关系的成文法和不成文法 狭义的民法仅指调整一定范围的财产关系和人身关系的法律，不包括属于传统商法内容的法律、法规以及婚姻法等 我国《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系”，采取了广义的民法概念。 （三）民法典与民法通则 1、民法典 法典是运用科学方法对已有法律概念和规则的系统化整理，按照一定体系将各项法律制度系统编纂在一起的法律规范的总和 民法典是指按照一定的体例，系统地把民法的各项法律制度编纂在一起的立法文件 在大陆法系各国，具有代表性的民法典编纂体系主要有罗马式与德国式 罗马式 罗马式是罗马法学家盖尤斯在其《法学阶梯》提出的，查士丁尼在编制法律时采用了这种形式，将民法分为人法、物法和诉讼法。 《法国民法典》采用该形式：除去诉讼法，将民法典分为人法、财产法、财产取得法三编。 2、德国式 采用的是罗马法大全中的《学说汇纂》中所采用的体例，该体系是潘德克顿学派在注释罗马法特别是在对《学说汇纂》进行解释的基础上形成的并由胡果等学者完善的一种体例。该体系将民法典分为五编：总则、物权、债权、亲属和继承。 特点：设立总则编，严格区分物权与债权、财产法与身份法，将继承法单独成编。 大陆法系大都接受了德国式的民法典体系 2、《民法通则》 既不是民法总则，也不是民法典，它是以传统的民法典总则部分的内容为基干，对传统民法典分则的一些内容作了简要规定，其中对知识产权、人身权设专节简要规定，对民事责任设专章规定，这些都是传统民法典所没有的。 在我国民法典没有颁布前，居于民事基本法的地位 （四）民法与民法学 民法：民法规范的总称，或者指作为一个部门法的民法，或者指某个单行民法规范 民法学：研究民法规范及其有关学理的法学学科。狭义的民法学以阐明现行民法规范为内容，称为民法规范学，民法解释学；广义的民法学，除了民法规范学外，还包括民法哲学、民法社会学、民法史、比较民法学等。民法学的表现形式可能是教科书、专著，也可能是学术论文或演说等 民法：属于规范范畴，具有强制力，即由国家强制力保证实施 民法学：属于学说范畴，不具有国家强制力，法律明确规定法理作为一种法律渊源的除外 民法与民法学互相联系互相影响 民法学影响民法立法，民事立法也会影响民法学，这种影响可能是积极的，也可能是消极的 三、民法的定义 关于“民法”的定义，在立法上，私有制国家的民法典极少对民法下明确的定义；公有制国家一般只是明确民法的调整对象及其任务等内容，也不直接给民法下定义。 我国《民法通则》第2条规定“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公